Pubblicato il 02/02/2021

N. 00956/2021REG.PROV.COLL.

N. 05875/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5875 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati B B, D V, D A D S e I D S, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocato R S C, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti;
Regione Calabria non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza resa in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, pubblicata in data il 17 giugno 2020, non notificata, con la quale è stato dichiarato inammissibile il ricorso R.G. n. -OMISSIS- proposto per l’annullamento della “ Comunicazione di sospensione del procedimento di formazione del contratto anno 2020 ”, prot. -OMISSIS- dell’1 aprile 2020, emessa dall’A.s.p. di Catanzaro e di ogni atto presupposto, e nella specie dei provvedimenti prot. -OMISSIS- del 31 marzo 2020, prot. -OMISSIS- del 31 marzo 2020 dell’A.s.p. di Catanzaro e -OMISSIS- dell’1 aprile 2020 del Dipartimento Tutela della Salute della Regione Calabria;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli artt. 25 del d.l. n. 137/2020 e 4 del d.l. n. 28/2020, convertito con modificazioni dalla l. n. 70/2020, quanto allo svolgimento con modalità telematica delle udienze pubbliche e delle camere di consiglio del Consiglio di Stato nel periodo 9 novembre 2020 - 31 gennaio 2021;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica con modalità da remoto del giorno 14 gennaio 2021 il Cons. S C e uditi per le parti gli Avvocati D V, I D S e R S C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I – Con il ricorso in appello indicato in epigrafe, la Società istante, premesso di essere accreditata da circa 20 anni e titolare di regolari contratti con l’ASP, espone che, in data 31 gennaio 2020, a seguito di convocazione dell’ASP e sulla base del testo dalla stessa Azienda predisposto, sottoscriveva il nuovo contratto per l’anno 2020. Precisa di aver sempre superato le varie verifiche in merito al possesso dei requisiti dell’accreditamento, da ultimo con verbale del 20 novembre 2019 del competente Dipartimento tutela della Salute della Regione Calabria e di aver adottato, in occasione della pubblicazione delle disposizioni emergenziali, le misure di chiusura al pubblico e tutela del personale e degli ospiti della struttura.

Tuttavia, a seguito del contatto di una dipendente con l’infezione da Covid 19, e del riscontro di alcuni stati febbrili, provvedeva all’isolamento dei degenti ed immediatamente chiedeva a tutte le Autorità competenti l’invio di personale sanitario e socio-sanitario a supporto, per poter garantire l’assistenza ai propri degenti, oltre che l’invio di dispositivi di protezione individuale (DPI) idonei al trattamento di pazienti Covid-19 conclamati. Infatti, l’Amministratore e gli impiegati amministrativi, confinati in quarantena all’interno della struttura, unitamente “ a tutti gli operatori che hanno avuto accesso alla stessa negli ultimi 14 giorni ” erano nell’impossibilità di reperirli autonomamente, a seguito di disposizione del Sindaco prot. -OMISSIS- del 25 marzo 2020.

Lamenta la Società l’inerzia dell’Amministrazione nonostante le numerose richieste.

Tuttavia, in data 1 aprile 2020, la Società, impegnata con i pochi dipendenti rimasti ad assistere i degenti ancora presenti, riceveva a mezzo pec la nota ASP prot. n. -OMISSIS-1 aprile 2020, oggetto di impugnazione. Essa, nel premettere la presa d’atto del mancato rispetto dei criteri di accreditamento di cui al d.C.a. n. -OMISSIS- e richiamata la nota prot. -OMISSIS-/2020, con la quale si proponeva l’avvio delle procedure di revoca, o in subordine di sospensione, dell’accreditamento ex art. 8 del D.lgs. n. 502/92 e s.m.i. e vista la nota n. -OMISSIS- dell’1 aprile 2020, a firma del Dirigente Generale del Dipartimento Tutela della Salute, disponeva “ la sospensione del procedimento di formazione del contratto con codesta società, diffidando la società medesima dall’effettuare nuovi ricoveri, anche in regime privatistico, nelle more delle verifiche sulla sussistenza dei requisiti di autorizzazione e accreditamento ”.

In data 6 maggio 2020 la Società provvedeva a diffidare formalmente l’ASP di Catanzaro ed il Dipartimento Tutela della Salute e Politiche Sanitarie (doc. all. 8 al ricorso), invitando le stesse a revocare l’atto e ad adottare idonei provvedimenti per il ripristino del rapporto contrattuale e dell’attività arbitrariamente sospesa, oltre che la pianificazione del rientro in struttura degli anziani precedentemente ricoverati.

La suddetta diffida non produceva alcun effetto.

Pertanto, con ricorso al TAR Calabria, la odierna appellante chiedeva l’annullamento e/o l’integrale riforma, previa adozione di idonea misura cautelare della nota prot. -OMISSIS- dell’1 aprile 2020, emessa dall’ASP di Catanzaro

Con la sentenza appellata il primo giudice dichiarava inammissibile il ricorso, affermando che “- le avversate note si palesano prive di idoneità ad incidere negativamente nella sfera giuridica della ricorrente, essendo strumentali all’avviato procedimento di revoca o sospensione dell’accreditamento ex art. 8 D. Lgs. n. 502/1992, tuttavia non ancora esitato in un provvedimento finale;

- la sospensione del procedimento di formazione del contratto, di contro, si concretizza in un contegno inerte dell’intimata A.s.p., rispetto al quale l’appropriata forma di tutela è rappresentata dall’actio contra silentium ex artt. 31, 117 c.p.a., in luogo della proposta domanda annullatoria”.

Avverso tale sentenza propone appello la Società, contestando l’immediata lesività dei provvedimenti adottati e ripresentando i motivi di diritto di cui al ricorso in primo grado:

violazione degli artt. 3 e 7 l. n. 24 del 1990, dell’art. 8 e 9 quater d.lgs. n. 502/92, violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del contratto del 2020, nonché dei principi di cui agli artt. 97 Cost. e 1, l. n. 241 cit.;
difetto assoluto di motivazione, eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, ingiustizia manifesta, sviamento di potere, irragionevolezza e difetto di istruttoria, in quanto il provvedimento impugnato consisterebbe in una “ sospensione del procedimento di formazione del contratto ”, non confluito in un provvedimento finale;
tuttavia, detta sospensione è stata adottata “ sine die ”, di talché la sospensione del procedimento altro non sarebbe che una revoca tacita dell’accreditamento della Società interessata;

nullità del provvedimento gravato per difetto assoluto di attribuzione ai sensi dell’art. 21 sepies l. n. 241 del 1990, mancanza del potere dell’ASP di diffidare dall’effettuazione di nuovi ricoveri in regime privatistico;
eccesso di potere ex art. 21 octies l. n. 241 cit., per travisamento dei presupposti, ingiustizia manifesta, irragionevolezza, difetto di istruttoria.

Si è costituita l’Amministrazione per resistere, ribadendo le conclusioni già esposte in primo grado circa l’inammissibilità dell’impugnazione. In ottemperanza alla disposizione prot. -OMISSIS- dell’1 aprile 2020 a firma del Dirigente Generale del Dipartimento Tutela della Salute, avrebbe rappresentato alla Società la decisione di non pervenire alla stipula del contratto (decisione rimessa comunque all’autonomia contrattuale delle parti), in attesa delle verifiche sulla sussistenza dei requisiti di autorizzazione ed accreditamento.

Precisa anche che, nel caso di specie, il contratto per le prestazioni riferite all’anno 2020 di cui al d.C.a. -OMISSIS- per la -OMISSIS- non sarebbe stato sottoscritto dall’Azienda dovendosi acquisire la prescritta certificazione antimafia.

Nel merito richiama gli esiti della visita ispettiva del -OMISSIS- incaricato presso le strutture “-OMISSIS-” e “La -OMISSIS-”, in data 30 marzo 2020, laddove si riscontrava, tra l’altro, una situazione di grave compromissione della necessaria assistenza agli anziani degenti sia di tipo medico che di tipo infermieristico ed il mancato rispetto delle misure “anticovid” imposte dalla normativa d’urgenza.

Precisa che della visita ispettiva è stata effettuata apposita ripresa video in possesso della resistente Azienda Sanitaria e dell’Autorità competente non depositata per ragione di tutela della privacy, ma comunque disponibile su autorizzazione.

Evidenzia, dunque, il venir meno dei requisiti minimi organizzativi di accreditamento. Peraltro, rappresenta che si era data notizia che in data 16 aprile 2020, presso le strutture interessate “La -OMISSIS-” e “-OMISSIS-” avrebbe avuto luogo altra visita ispettiva, sicché non vi sarebbe alcun comportamento inerte.

Rileva anche che la competenza alla verifica ai fini del possesso dei requisiti specifici di qualità per l’accreditamento non appartiene all’Azienda Sanitaria ma all’Organismo Tecnicamente Accreditante di cui si avvale la Regione Calabria, cui sarebbe dunque rimessa la decisione finale.

Con Ordinanza -OMISSIS- del 28 agosto 2020, la Sezione riteneva necessario disporre l'acquisizione da parte dell'ASP di una dettagliata relazione, corredata dalla relativa documentazione, in ordine ai fatti controversi (come ricostruiti in appello), alle verifiche effettuate, alla situazione attuale della struttura ed all'esito dei controlli.

L’Azienda ha depositato una dettagliata relazione evidenziando le carenze evidenziate nel corso della visita ispettiva (concordata con la Regione Calabria - Commissario ad acta e Dipartimento Tutela della Salute), eseguita dal Comandante dei Carabinieri del NAS e dal Direttore del Pronto Soccorso del P.O. di -OMISSIS-.

L’appellante ha dunque formulato istanza di passaggio in decisione, mentre la ASP ha svolto richiesta di discussione, opposta dall’appellante.

La discussione è stata comunque ammessa dal Presidente in ragione della particolarità della questione in esame.

All’udienza con modalità da remoto del 14 gennaio 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

II – L’appello è fondato per quanto di seguito specificato.

III – Innanzitutto, va osservato che la comunicazione recante la sospensione del procedimento di formalizzazione del contratto non può essere ritenuta – contrariamente da quanto sostenuto dal primo giudice - quale atto privo di attitudine lesiva nei confronti della Società istante, in quanto la stessa – accreditata da circa 20 anni - risulta aver sottoscritto in data 27 febbraio 2019 il precedente contratto ed, in data 31 gennaio 2020, a seguito di convocazione dell’ASP e sulla base del testo dalla stessa Azienda predisposto, il nuovo contratto per l’anno 2020;
la stessa società, del resto, aveva già – al momento della sospensione - 36 ospiti contrattualizzati in regime di accreditamento inviati dalla stessa ASP, che successivamente erano trasferiti per i fatti sopra esposti.

D’altra parte, i provvedimenti contestati in primo grado hanno comportato la diffida a compiere anche attività autorizzata in regime privatistico;
tanto, peraltro, in linea con quanto richiesto all’ASP di Catanzaro dalla Regione Calabria che, con nota -OMISSIS- del 1 aprile 2020, intimava alla stessa ASP di procedere alla “ sospensione del contratto in essere con la società Salus e a diffidare la stessa dall’effettuare nuovi ricoveri, anche in regime privatistico, nelle more della verifiche sulla sussistenza dei requisiti di autorizzazione ed accreditamento ”.

Nessun dubbio può sorgere, quindi, in merito alla natura provvedimentale della determinazione dell’ASP contestata in primo grado e alla sua attitudine ad incidere sulla sfera giuridica della società appellante, in quanto in concreto implicante la sospensione generalizzata dell’attività.

Il ricorso proposto in primo grado è da ritenere quindi senz’altro ammissibile.

IV – Quanto al merito, il Collegio non può che richiamare il costante orientamento giurisprudenziale secondo cui un provvedimento di sospensione sine die è illegittimo perché contrasta radicalmente con la finalità attributiva di tale potere.

L’ordinamento – come è riscontrabile nell’espressa previsione di cui agli artt. 7, co. 2 e 21 quater , l. n. 241 del 1990 - riconosce infatti alla p.a. un generale potere di natura cautelare e durata temporanea, consistente nella sospensione degli effetti dell’atto amministrativo precedentemente adottato. Tuttavia, è necessaria l’indicazione di un termine che salvaguardi l’esigenza di certezza della posizione giuridica della parte, dovendosi per l’appunto scongiurare il rischio di una illegittima sospensione sine die (cfr., in termini, Cons. St., V, 4 marzo 2008, n. 904, Cons. St., sez. VI, 11 febbraio 2011, n. 905).

La sospensione sine die , infatti, oltre a contraddire i caratteri di provvisorietà e temporaneità propri del provvedimento, finirebbe per comportare un sostanziale ed implicito ritiro del provvedimento abilitativo, senza tuttavia che siano assicurate le garanzie di partecipazione e contraddittorio e in assenza degli accertamenti sostanziali che una così grave determinazione richiede;
si avrebbe –e così pare al Collegio sia stato nel caso all’esame- uno sviamento dalle finalità che è consentito perseguire attraverso l’esercizio del potere di sospensione.

D’altra parte, il provvedimento di sospensione è stato adottato dal’ASP su indicazione della Regione che le intimava di attendervi nelle more della verifiche sulla sussistenza dei requisiti di autorizzazione ed accreditamento.

Come emerso dall’istruttoria disposta dal Collegio, dopo numerosi mesi dall’adozione del provvedimento di “sospensione” contestato in primo grado nessuna determinazione è stata al riguardo adottata dalla Regione, il che pure appare al Collegio privo di spiegazione considerata la estrema delicatezza dei profili anche di salute pubblica coinvolti.

Se responsabilità della struttura appellante ci sono state nella gestione della vicenda posta a base delle determinazioni impugnate in primo grado è preciso dovere dell’Amministrazione contestarle e, assicurando il prescritto contradditorio, accertarle assumendo le determinazioni conseguenti;
quel che, in omaggio alla giurisprudenza su richiamata e ai generali principi di civiltà giuridica, non è consentito è di sospendere sine die un’attività privata senza assumersi la responsabilità di muovere –sulla base degli elementi istruttori raccolti- anche gravi contestazioni concludendo, all’esito, il procedimento.

V – L’appello deve essere, pertanto, accolto e, per l’effetto, deve essere riformata la sentenza di primo grado quanto alla pronunzia di inammissibilità;
vanno conseguentemente annullati i provvedimenti gravati per la mancata fissazione di un termine di efficacia. Resta ferma la responsabilità dell’Amministrazione di definire il procedimento di revoca da numerosi mesi pendente e di farlo nel rispetto di tempi compatibili con la estrema delicatezza degli interessi pubblici coinvolti, gravemente compromessi se, ove ci fossero state responsabilità della struttura ricorrente per i gravi fatti accaduti, le stesse non fossero contestate e accertate con le modalità procedimentali prescritte dalla legge, tempestivamente assumendo le determinazioni conseguenti.

VI – In ragione della complessità della questione esaminata, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese del giudizio.