Pubblicato il 01/02/2017

N. 00437/2017REG.PROV.COLL.

N. 04728/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 4728 del 2010 proposto da H3G s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato M C, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Liegi, 32;

contro

Comune di Sora non costituito in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale Lazio – sez. I Quater, 14 gennaio 2010, n. 243.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2017 il Cons. F B e uditi per le parti gli avvocati M C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio H3G s.p.a. domandava l’annullamento della ordinanza prot. n. 9165 del 20.9.2004, con cui il Responsabile dell’Ufficio VI Settore del Comune di Sora aveva disposto la sospensione dei lavori per l’installazione di un antenna per telecomunicazioni e il ripristino dello stato dei luoghi.

A fondamento del ricorso deduceva plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere:

1) Violazione art. 27, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380;
violazione dell’art. 87 del d.lgs. n. 259/2003;
violazione del Codice delle comunicazioni;
violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241;
difetto assoluto di motivazione e di istruttoria;
eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti, violazione del giusto procedimento.

2) Violazione e mancata applicazione del d.lgs. n. 198/2002;
violazione e mancata applicazione del d.l. n. 315/2003;
sviamento di potere;
difetto di motivazione.

3) Violazione e mancata applicazione del d.lgs. n. 198/2002;
violazione e mancata applicazione del d.lgs. n. 259/2003;
violazione e mancata applicazione del d.l. n. 315/2003;
sviamento di potere;
violazione e falsa applicazione dell’art. 31, D.P.R. n. 380/2001;
eccesso di potere per mancanza dei presupposti;
violazione legge n. 241/1990;
difetto di motivazione;
violazione art. 97 Cost.

4) Violazione e mancata applicazione degli artt. 7 e 8 della legge 7 agosto 1990, n. 241;
violazione del giusto procedimento;
violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 259/2003;
violazione dell’art. 41, Cost.;
incompetenza;
mancanza dei presupposti;
difetto assoluto di motivazione e travisamento dei fatti.

5) Violazione e falsa applicazione della legge 24 febbraio 2001, n. 36;
violazione e falsa applicazione del

DPCM

8 luglio 2003;
violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 259/2003;
violazione dell’art. 41, Cost.;
incompetenza;
eccesso di potere per sviamento.

6) Violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241;
eccesso di potere;
violazione del giusto procedimento;
assoluto travisamento degli atti presupposti.

Si costituiva in giudizio per resistere al ricorso il Comune di Sora.

Con sentenza n. 243 del 2010 il TAR rigettava il ricorso.

2. La sentenza è stata appellata da H3G s.p.a., che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.

La Sezione ha accolto la domanda di sospensione cautelare della sentenza.

La causa è passata in decisione alla pubblica udienza del 26 gennaio 2017.

DIRITTO

1. La società appellante è licenziataria del Ministero delle Comunicazioni per la gestione del servizio pubblico di comunicazioni mobili e per l’installazione delle relativa rete secondo lo standard UMTS (videocomunicazione).

Ha impugnato l’ordinanza del Comune di Sora n. 9165 del 20.9.2004, che ha ingiunto l’immediata sospensione lavori relativi all’installazione di una antenna per telefonia mobile e il ripristino dello stato dei luoghi. Il provvedimento è stato emesso richiamando il D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, il Regolamento edilizio e il Piano regolatore generale, nonché una nota della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Cassino datata 31.7.2004 e la pregressa diffida dello stesso Comune prot. n. 6208/7863 del 23.2.2004 a non eseguire “i lavori di cui alla Denuncia di Inizio Attività datata 12.1.2004 pervenuta in data 12/2/2004 e protocollata al n. 6208 del 16/02/2004”.

In sostanza il Comune ha ritenuto l’installazione in contrasto con la disciplina edilizia vigente, in particolare con il “Regolamento edilizio sulla installazione di impianti ed antenne di Telefonia mobile”, il cui art. 68- bis , comma 1 imponeva un divieto assoluto di installazione di impianti di telecomunicazioni all’interno dell’intero perimetro urbano “come definito dagli strumenti urbanistici in vigore nelle zone classificate A-B-C, nonché nei nuclei urbani extraurbani”.

Ciò a seguito della declaratoria di incostituzionalità del d.lgs. 4 settembre 2002, n. 198, il cui art. 3 stabiliva che le opere di telecomunicazioni, assimilate a ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria, “sono compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica e sono realizzabili in ogni parte del territorio comunale, anche in deroga agli strumenti urbanistici e ad ogni altra disposizione di legge o di regolamento ”. Tale d.lgs. precisava che le istanze per la realizzazione degli impianti con potenza ≤ a 20 W - il cui esame fosse ancora pendente alla data di entrata in vigore del decreto - avrebbero dovuto valere al pari di denunce d’inizio di attività (art. 12, co. 2).

In base a tale normativa H3G aveva presentato al Comune una dichiarazione di inizio attività , convertendo l’istanza per il rilascio della concessione edilizia già presentata il 10 ottobre 2001.

Ma, appunto, dichiarato illegittimo il d.lgs. per eccesso di delega, il Comune aveva ravvisato che l’interessata non avesse titolo alla realizzazione dell’impianto.

I primi tre motivi di censura sono nella sostanza diretti a confutare l’assunto che l’interessata fosse priva del titolo a realizzare l’impianto.

Il ricorso sostiene che – alla data dell’impugnata ordinanza e, prima ancora, a quella della diffida a non eseguire i lavori – la H3G avesse ormai conseguito il titolo abilitativo tacito ai sensi e per gli effetti degli artt. 3, 5, 6 e 12 del citato d.lgs. 4 settembre 2002 n. 198: il 9.2.2003 erano decorsi i 90 giorni dalla d.i.a. prot. n. 4187/02 del 12.11.2002, mentre la declaratoria di incostituzionalità era intervenuta solo l’1.10.2003.

Il Tar ha respinto tale prospettazione, ritenendo che il silenzio assenso – pur venuto ad esistenza il 10.02.2003 ai sensi dell’art. 6, comma 1 d.lgs. n. 198/2002 – fosse inidoneo a sorreggere i lavori, poiché l’impianto non era stato realizzato entro il termine perentorio di dodici mesi dalla formazione del silenzio-assenso, ai sensi dell’art. 6, comma 1 d.lgs. n. 198/2002 e poi dell’art. 87, comma 10 d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259 e dall’art. 4 d.l. 14 novembre 2003, n. 315, convertito, con modificazioni, dalla legge 16 gennaio 2004, n.