Pubblicato il 22/12/2016

N. 05418/2016REG.PROV.COLL.

N. 05955/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5955 del 2007, proposto da:
Comune di Lacedonia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Donato Pennetta C.F. PNNDNT59L29A284T, con domicilio eletto presso Nicola Petracca in Roma, via Ennio Quirino Visconti, n. 20;

contro

Parziale Raffaela, rappresentata e difesa dall'avvocato Franco Lucia C.F. LCUFNC58L18A783W, con domicilio eletto presso S F in Roma, via Nicolo' Tartaglia, n. 21;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE V n. 01171/2007, resa tra le parti, concernente il pagamento delle somme relative all’indennità di maternità.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della signora Raffaela Parziale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 novembre 2016 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e udito per l’amministrazione appellante l’avvocato Donato Pennetta;

FATTO

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Napoli, sez. V, con la sentenza 21 febbraio 2007, n. 1771, ha accolto il ricorso proposto dall’attuale parte appellata Parziale Raffaella e, per l’effetto, ha condannato l’appellante Comune di Lacedonia al pagamento, in favore della ricorrente, delle somme relative all'indennità di maternità per i periodi di astensione anticipata e obbligatoria, previsti dalla legge, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

Il TAR ha in sintesi rilevato che: a) l'art. 8 della legge 166 del 1991 (di conversione del decreto legge n. 103 del 1991), quale norma di interpretazione autentica della legge n. 1204 del 1971, ha stabilito che, in base al combinato disposto degli arti. 15 e 17 della medesima legge, le lavoratrici madri dipendenti delle amministrazioni pubbliche, hanno diritto all'indennità di maternità anche se assunte a tempo determinato;
b) le eccezioni del Comune di Lacedonia risultano infondate sia per quanto concerne il difetto di giurisdizione;
c) quanto alla richiesta di pagamento dell'indennità di maternità per astensione anticipata, l'art. 5 della legge 1204 del 1971 ne disciplina presupposti e requisiti;
d) nel caso in esame la sig.ra Parziale ha diritto alla percezione della suddetta indennità anche per il periodo di astensione anticipata oltre che per quella obbligatoria, considerato che ricorrono tutti i presupposti di legge, come comprovato dalle varie certificazioni versate in atti della A.S.L. e delle conseguenti autorizzazioni dell'Ispettorato del lavoro.

L’amministrazione comunale ha decisamente contestato la correttezza di tale sentenza, deducendone l’erroneità sia in punto giurisdizione, sia per la mancata dichiarazione di inammissibilità del ricorso proposto in violazione del termine generale di impugnazione del silenzio-rigetto nei 60 gg., sia, infine, nel merito.

Ha resistito al gravame l’appellata Parziale Raffaella, chiedendo la reiezione.

All’udienza pubblica del 17 novembre 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato.

1.1. In relazione al primo motivo, con cui si deduce il difetto di giurisdizione del giudice adito, si deve rilevare che il ricorso di primo grado, con il quale la sig.ra Parziale Raffaella ha chiesto il riconoscimento del diritto al pagamento delle indennità di maternità come previste dalle Leggi n. 1204-1971 e n. 166-1991 in conseguenza del rapporto di lavoro a tempo determinato instaurato con lo stesso a seguito di chiamata diretta ai sensi dell'art.16 L. n. 56-1987, è stato notificato in data 2 gennaio 1998 e depositato in data 30 gennaio 1998.

Il periodo di riferimento temporale dello svolgimento del rapporto di lavoro dedotto in giudizio decorre dall’8 settembre 1996 al 23 gennaio 1997, antecedente alla privatizzazione del pubblico impiego di cui al d.lgs. n. 29-1993.

Per tale periodo sussisteva la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblico impiego;
né può ragionevolmente dubitarsi che la controversia de qua inerisca ad un rapporto di pubblico impiego.

Infatti la sig.ra Parziale risulta regolarmente assunta dal Comune di Lacedonia a tempo determinato (30 giorni) con le mansioni di operatore ecologico a seguito di chiamata diretta tramite selezione effettuata attingendo obbligatoriamente tra gli iscritti nelle liste di collocamento ai sensi dell'art. 16 L. 56-1987: la predetta amministrazione, infatti, con istanza n. 1859 del 26 marzo 1996, aveva richiesto al competente Ufficio Circoscrizionale del Lavoro e della massima occupazione di S. Angelo dei Lombardi (AV) un lavoratore per l'espletamento delle mansioni di netturbino per un periodo trenta giorni e tale Ufficio, con nota prot.n. 4493 del 12 aprile 1996, aveva comunicato all’ente il nominativo avviato alla selezione della sig.ra Parziale Raffaella.

Il ricorso alla chiamata diretta ai sensi della legge citata e secondo la procedura di cui all'art. 8 del successivo D.P.C.M. 27.12.1988 e del D.P.C.M. 30.3.1989, n. 127, era utilizzata dagli enti locali per sopperire alla carenza in organico di personale o per ovviare ad esigenze imprevedibili ed indilazionabili per lo svolgimento di mansioni non richiedenti titoli professionali, come nel caso specifico, di operatore ecologico (che si tratti di una formale assunzione si desume dal testo letterale dello stesso art. 16 L. n. 56-1987).

Peraltro, il rapporto di lavoro tra l’appellata Parziale ed il Comune appellante è stato formalizzato in data 19 aprile 1996, all'atto della convocazione della lavoratrice effettuata con telegramma inviatole in pari data.

La natura pubblica del rapporto di lavoro, già formalmente costituitosi, si desume inoltre dalla presenza di altri elementi, quali le prestazioni svolte di operatore ecologico che rientrano nei fini istituzionali dell'ente datore di lavoro;
il fatto che la lavoratrice evidentemente lavorasse secondo direttive e orari di lavoro predisposti dai responsabili amministrativi dello stesso Ente e non certo quale consulente o libero professionista, vista anche la tipologia di mansioni svolte;
la circostanza che l'organizzazione dei mezzi utilizzati per l'esecuzione delle mansioni erano di esclusiva cura ed onere economico dell'Ente;
infine, il fatto che la retribuzione era predeterminata e riferita al profilo professionale corrispondente previsto dal C.C.N.L. Enti Locali.

E’ da aggiunge che la prospettazione fatta dalla ricorrente in primo grado del rapporto di lavoro dedotto in giudizio è, in ogni caso, assimilabile ad un rapporto di pubblico impiego o ad un rapporto organico di analogo contenuto, in relazione al quale deve ritenersi sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo (cfr. Cass., Sez. Un. 23 agosto 2004, n. 16557), poiché con riferimento alla disciplina del pubblico impiego antecedente alla privatizzazione di cui al d.lgs. n. 29-1993, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo riferibile a tutti i rapporti caratterizzati dall'inserimento del prestatore di lavoro in posizione di subordinazione e con carattere di continuità, nell'ambito della struttura pubblicistica dell'ente.

1.2. Anche il secondo motivo di appello è infondato, posto che l’oggetto del giudizio non è di tipo impugnatorio e non riguarda, quindi, l'impugnazione del silenzio-inadempimento formatosi per il comportamento omissivo tenuto dal Comune appellante sulle istanze della appellata volte ad ottenere il pagamento dell'indennità di maternità relativo al periodo di astensione obbligatorio per gravidanza e puerperio a decorrere dal 6.5.1996 fino al 23.1.1997, bensì concerne l'accertamento e il riconoscimento di una pretesa patrimoniale o meglio di un diritto soggettivo di credito.

Tale pretesa rientra a pieno titolo tra le pretese proponibili avanti al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva e, trattandosi di questione riguardante diritti soggettivi, non è assoggettata a termini di decadenza.

1.3. Infine è infondato anche il terzo motivo di appello.

Il Comune appellante eccepisce al riguardo la mancata costituzione del rapporto di pubblico impiego adducendo la mancanza di un formale atto scritto (contratto o delibera di assunzione) presupposto essenziale per la sua esistenza e validità.

La Sezione osserva al riguardo, in primo luogo, che l'esistenza di un formale rapporto di pubblico impiego è ricavabile innanzitutto dalla delibera di Giunta n. 160 del 9.5.1996 con la quale, con riguardo all'assunzione a tempo determinato ai sensi della citata L. n. 56-1987 della sig.ra Parziale, si disponeva l'impegno di spesa dello stesso Ente per il pagamento di tutti i connessi oneri economici a decorrere dalla data di assunzione fino al 9.5.1996, data di inizio dell'astensione anticipata dal lavoro per maternità.

Tale atto dimostra il riconoscimento da parte dello stesso Comune di un rapporto di pubblico impiego che trova innanzitutto la sua fonte immediata nella legge citata n. 56-87 e che è stato poi formalizzato dallo stesso Comune, come già detto, con la chiamata effettuata tramite telegramma n 2246-96 del 19.4.1996 e che si è poi concretizzato con l'esecuzione delle prestazioni lavorative a decorrere dal giorno 20.4.1996.

In ogni caso, anche se l'eccezione fosse fondata, ciò non fa venir meno né la concreta sussistenza di un rapporto di fatto di pubblico impiego, né la tutela dei diritti patrimoniali ad essi conseguenziali innanzi al Giudice adito (cfr., ex multis, Consiglio Stato, sez. VI, 22 giugno 2004, n. 4413).

2. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto.

Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.