N. 06026/2012REG.PROV.COLL.

N. 04599/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello nr. 4599 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da FIDELITAS S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. A C, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Principessa Clotilde, 2,

contro

SOGIN S.p.a. - SOCIETÀ GESTIONE IMPIANTI NUCLEARI PER AZIONI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti E S e M A S, con domicilio eletto presso il primo in Roma, piazza Navona, 49,

nei confronti di

SICURITALIA S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Z, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via del Mascherino, 72,

per la riforma

della sentenza del T.A.R. del Piemonte, Sezione Prima, nr. 779 del 29 giugno 2012, e, quindi, per l’annullamento di tutti i verbali di gara della Commissione giudicatrice, sino alla fase di aggiudicazione, nella parte in cui non hanno escluso dalla gara ed hanno valutato l’offerta tecnica ed economica di Sicuritalia S.p.a.;
di tutti gli atti e provvedimenti presupposti, connessi e comunque consequenziali riguardanti l’ammissione e la valutazione dell’offerta di Sicuritalia S.p.a. e, segnatamente, dei verbali del 6 e del 30 settembre 2011;
della nota prot. nr. 0044493 del 15 dicembre 2011 di comunicazione dell’aggiudicazione a Sicuritalia S.p.a. dell’appalto in questione;
del verbale del 15 dicembre 2011 di aggiudicazione definitiva a Sicuritalia S.p.a. dell’appalto in questione;
del silenzio eventualmente formato ai sensi dell’art. 243- bis del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163, sull’istanza presentata da Fidelitas S.p.a.;
di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ancorché di data, numero e contenuto sconosciuto, nel punto in cui lede gli interessi e i diritti della ricorrente.

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Sogin S.p.a. e di Sicuritalia S.p.a., nonché l’appello incidentale proposto da quest’ultima;

Viste le memorie prodotte dalla appellante (in date 28 settembre e 5 ottobre 2012), da Sogin S.p.a. (in data 27 settembre 2012) e da Sicuritalia S.p.a. (in date 6 luglio, 28 settembre e 6 ottobre 2012) a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2012, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi l’avv. Clarizia per la appellante, l’avv. S per Sogin S.p.a. e l’avv. E R, su delega dell’avv. Z, per Sicuritalia S.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Fidelitas S.p.a., dopo aver partecipato alla procedura ristretta per l’affidamento del servizio di vigilanza armata ispettiva presso vari siti della Sogin S.p.a. (Società Gestione Impianti Nucleari), classificandosi al secondo posto in relazione al lotto nr. 3, ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore di Sicuritalia S.p.a., deducendo l’illegittimità dell’ammissione alla gara di quest’ultima per una serie di ragioni.

Il T.A.R. del Piemonte ha respinto il ricorso col dispositivo di sentenza nr. 710 del 15 giugno 2012, avverso il quale l’originaria ricorrente ha proposto appello ai sensi dell’art. 119, comma 6, cod. proc. amm. sulla scorta dei seguenti motivi:

1) erroneità della decisione laddove ha respinto la doglianza relativa alla mancata esclusione di Sicuritalia S.p.a. per aver disatteso la prescrizione di gara che obbligava i concorrenti a impegnarsi ad avere “ la Centrale Operativa ” in Provincia di Vercelli;

2) erroneità della decisione laddove ha respinto la doglianza relativa alla mancata esclusione di Sicuritalia S.p.a. per omessa dimostrazione del requisito richiesto dal bando dell’aver svolto almeno un servizio analogo a quello oggetto della gara presso un unico sito con continuità operativa;

3) erroneità della decisione laddove ha respinto la doglianza relativa alla mancata esclusione di Sicuritalia S.p.a. per non aver prodotto, come richiesto dal bando, una licenza prefettizia per lo svolgimento di attività di vigilanza, ispettiva e fissa, nell’ambito territoriale del lotto di riferimento dell’offerta.

Conseguentemente, la appellante ha reiterato la connessa domanda di risarcimento danni articolata in primo grado.

Si sono costituite Sogin S.p.a. e Sicuritalia S.p.a., entrambe opponendosi con diffuse argomentazioni all’accoglimento del gravame.

La seconda, inoltre, ha proposto appello incidentale avverso la medesima sentenza censurata in via principale, riproponendo la seguente doglianza già formulata in via incidentale in prime cure: violazione dell’art.

III.

2.3, punto 5, del bando di gara;
violazione dei principi di imparzialità, efficienza e buona amministrazione, violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza;
violazione dei principi di libertà di stabilimento e iniziativa economica, violazione del principio di massima partecipazione alla gara, di par condicio dei concorrenti e di libera circolazione dei servizi (per l’ipotesi in cui l’indicata prescrizione della lex specialis dovesse interpretarsi nel senso di richiedere obbligatoriamente, a pena di esclusione, il possesso di una licenza prefettizia in corso di validità riferita all’ambito territoriale in cui verrà svolto il servizio oggetto dell’affidamento).

Alla camera di consiglio del 10 luglio 2012, fissata per l’esame della domanda incidentale di sospensiva, questo è stato differito sull’accordo delle parti, per essere abbinato alla trattazione del merito, tenuto conto anche del sopravvenire medio tempore della sentenza completa di motivazione e della conseguente necessità per l’appellante di proporre motivi aggiunti.

Con questi ultimi, ritualmente notificati e depositati, parte appellante ha sostanzialmente riproposto i motivi di appello, sviluppando ulteriormente le proprie critiche agli opposti argomenti contenuti in sentenza.

Le parti hanno affidato a memorie l’ulteriore svolgimento delle rispettive tesi.

All’udienza del 16 ottobre 2012, la causa è stata introitata in decisione.

DIRITTO

1. È controversa l’aggiudicazione, disposta in favore di Sicuritalia S.p.a., della procedura ristretta indetta da Sogin – Società Gestione Impianti Nucleari S.p.a. per l’affidamento del servizio di vigilanza armata ispettiva presso vari siti dell’Ente.

L’odierna appellante, Fidelitas S.p.a., classificatasi seconda in graduatoria, reitera nel proprio gravame i tre ordini di doglianze con i quali in primo grado ha sostenuto che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per diverse ragioni, censurando puntualmente le argomentazioni sulla base delle quali il T.A.R. del Piemonte le ha disattese.

2. Ciò premesso, l’appello è infondato e va conseguentemente respinto.

3. Col primo mezzo, parte appellante torna a lamentare la violazione della prescrizione di gara che avrebbe imposto ai concorrenti di dotarsi di una “ centrale operativa ” sita in Provincia di Vercelli.

Si tratta dell’art. 9 del documento denominato “ ST – Specifiche Tecniche ”, laddove è previsto fra l’altro che “ ...l’Appaltatore si obbliga (...) ad avere la Centrale Operativa in provincia di VC e a dotare il personale addetto al servizio di vigilanza di radio veicolari collegate alla Centrale operativa provinciale di VC ”.

3.1. In effetti, risulta incontestato che Sicuritalia S.p.a. in sede di offerta ha presentato dichiarazioni con le quali ha contestato la legittimità della ridetta prescrizione, ritenendola contrastante con pregresse decisioni della Corte di giustizia UE nelle quali è stata affermata la contrarietà ai principi della libera concorrenza dell’imposizione di un obbligo di tal fatta, così concludendo: “ ...Il requisito tecnico che potrebbe rilevare è forse la presenza di una sede operativa da cui partono i mezzi e le guardie ma è cosa diversa dalla Centrale operativa richiesta invece dai documenti di gara.

Ciò premesso in caso di aggiudicazione utilizzeremo la centrale operativa di Torino non prevedendo l’installazione di alcuna centrale operativa a Vercelli ”.

Secondo la appellante, in tal modo l’aggiudicataria avrebbe chiesto – e ottenuto – una vera e propria disapplicazione di una prescrizione vincolante, con grave violazione della par condicio rispetto alle altre imprese concorrenti, le quali invece avevano procurato di munirsi della richiesta centrale operativa nel territorio della Provincia di Vercelli.

3.2. La Sezione non condivide tale impostazione, essendo evidente che la prescrizione innanzi riportata – come concordemente dedotto in giudizio dall’aggiudicataria e dalla stazione appaltante – non configura una clausola posta a pena di esclusione per l’ammissione alla gara, bensì una delle condizioni contrattuali che l’appaltatore sarebbe stato tenuto a rispettare nella fase dell’esecuzione del contratto.

In altri termini, l’obbligo di dotarsi della ridetta “ centrale operativa ” non costituiva un elemento dell’offerta tecnica previsto dalla lex specialis sotto comminatoria di esclusione (trattandosi oltre tutto, nella specie, di gara da aggiudicare col criterio del massimo ribasso, nella quale dunque non vi era un’offerta tecnica concettualmente valutabile in modo autonomo rispetto a quella economica), rientrando in quella parte della documentazione di gara che prefigurava i contenuti della prestazione oggetto di affidamento.

Ne consegue non solo che la questione del rispetto dell’impegno previsto dal citato art. 9 è riservata al rapporto “interno” fra committente e aggiudicatario nella fase di esecuzione contrattuale, restando escluso ogni interesse degli altri concorrenti a sindacare le relative scelte, ma che risulta ridimensionata anche la portata della dichiarazione di Sicuritalia S.p.a. innanzi riportata;
con essa, lungi dall’opporre un parziale rifiuto di accettare le condizioni del bando di gara (ovvero dall’apporre una non consentita condizione all’offerta, come pure prospettato dalla appellante), Sicuritalia S.p.a. si è limitata a preannunciare alla stazione appaltante, evidentemente per ragioni di lealtà e correttezza precontrattuale, in che modo a suo avviso andava inteso l’obbligo posto dalla prescrizione de qua e come avrebbe ritenuto di soddisfarlo, in considerazione di prevalente normativa comunitaria che diversamente avrebbe resa illegittima la prescrizione in parte qua.

Il fatto che i rilievi formulati dalla aggiudicataria siano stati poi condivisi dalla stazione appaltante, per le ragioni anzi dette, non ha integrato un’arbitraria disapplicazione della lex specialis ma unicamente il consensus su una lettura della disciplina contrattuale maggiormente conforme alla normativa europea.

4. Col secondo mezzo, parte appellante reitera la censura di violazione del punto