Pubblicato il 16/01/2019

N. 00392/2019REG.PROV.COLL.

N. 04103/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4103 del 2018, proposto da
U.T.G. - Prefettura di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

“-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F C e G R N, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio F C in Roma, via Vittoria Colonna 32;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Emilio Toma, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini n. 30;

e con l'intervento di

ad opponendum :
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza San Lorenzo in Lucina 26;

per la riforma

della sentenza ex art. 60 c.p.a. del T.A.R. Puglia, sede di Bari, sezione II, n.-OMISSIS-, resa tra le parti, concernente informativa interdittiva antimafia e provvedimenti consequenziali;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di “-OMISSIS- e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 ottobre 2018 il Cons. Giorgio Calderoni e uditi per le parti gli avvocati G R N, F C, Emilio Toma, Andrea Sticchi Damiani e l'Avvocato dello Stato Isabella Piracci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con provvedimento prot. -OMISSIS- del -OMISSIS-il Prefetto di Bari:

- ha informato la -OMISSIS-della sussistenza, nei suoi confronti, dei presupposti di cui agli articoli 84, comma 4 e 91, comma 6, del decreto legislativo 6 settembre 2011 n. 159, individuati essenzialmente nei legami tra la Società unipersonale -OMISSIS-e la -OMISSIS- (quest’ultima interamente di proprietà della famiglia -OMISSIS-e a sua volta unica proprietaria delle quote della prima) e nei precedenti penali riguardanti i componenti della famiglia -OMISSIS-e alcuni dipendenti della -OMISSIS-.;

- ha conseguentemente negato l’iscrizione della Società -OMISSIS-. S.r.l. nell'elenco dei fornitori di beni, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi d’infiltrazione mafiosa (c.d. White List ), istituito presso la Prefettura ai sensi del D.P.C.M. del 18 aprile 2013.

Dopodiché sono intervenuti i seguenti atti:

- con provvedimento -OMISSIS-, il Prefetto di Bari ha disposto la misura della straordinaria e temporanea gestione della -OMISSIS-., nominando due amministratori straordinari ex art. 32 l. 114/2014,

- con nota -OMISSIS-, l'Autorità garante della concorrenza e del mercato (A.G.C.M.) ha comunicato l'avvenuto rigetto dell'istanza -OMISSIS-. s.r.l. di attribuzione del “ rating di legalità”;

- con nota-OMISSIS-, l'Autorità nazionale anticorruzione ha comunicato l'avvenuta integrazione dell'annotazione già presente nel casellario.

2. Con sentenza semplificata -OMISSIS-, la Sez. II del Tar Bari ha accolto il ricorso e i motivi aggiunti, proposti dall’anzidetta società avverso i suddetti provvedimenti, alla stregua delle seguenti considerazioni:

a) rispetto alle situazioni coinvolgenti i componenti della famiglia -OMISSIS-, nell’atto impugnato vengono elencati dati spesso non aggiornati o non corretti nei riferimenti soggettivi e comunque non facilmente riconducibili a reati-spia;

b) attraverso le circostanze riportate nel provvedimento (anche per i restanti profili dell’ipotizzata vicinanza a clan salentini e del ruolo dei dipendenti) non viene neppure approssimativamente delineato il meccanismo del potenziale asservimento della -OMISSIS- (e, di conseguenza, della -OMISSIS-. s.r.l.) rispetto alle iniziative di una o più organizzazioni criminali di stampo mafioso;

c) il quadro di cui sopra viene fortemente ridimensionato nella stessa relazione dell’Amministrazione -OMISSIS-;

d) il provvedimento avrebbe omesso di considerare ulteriori elementi, quali la risoluzione di alcuni rapporti di lavoro ritenuti sospetti e la loro originaria instaurazione per effetto della clausola di salvaguardia, apposta agli appalti nel settore della raccolta dei rifiuti;

e) il Prefetto (pur menzionando la circostanza) non ha tenuto in debito conto il fatto che la -OMISSIS- sia stata dichiarata fallita con sentenza del Tribunale di Bari n. -OMISSIS-e che quindi l'amministrazione della società e la disponibilità dei suoi beni (compresa la società

-OMISSIS-.) sia riservata al curatore, con i poteri e nei limiti previsti dalla legge fallimentare: sono, invero, gli stessi curatori fallimentari della -OMISSIS- (-OMISSIS-, -OMISSIS-e -OMISSIS-) ad occuparsi della -OMISSIS-. s.r.l. e a nominare i suoi amministratori e revisori (verbali dell’assemblea dei soci -OMISSIS-, -OMISSIS-e -OMISSIS-);

f) non si comprenderebbe neppure la rilevanza attribuita dall’Autorità amministrativa al fatto che il signor -OMISSIS- (classe -OMISSIS-), in sé incensurato, sia stato, sino al -OMISSIS-, rappresentante legale della -OMISSIS-. con poteri autonomi nel limite dell’impegno di € 20.000 (verbale del consiglio di amministrazione n. -OMISSIS-);

g) l’annullamento della presupposta interdittiva antimafia travolge anche il successivo provvedimento prefettizio -OMISSIS-;

h) con riferimento alla nota -OMISSIS-dell’A.G.C.M., deve essere declinata la competenza del Tar periferico in favore di quella del Tar Lazio;

i) infine, la nota ANAC -OMISSIS-segue le sorti degli atti rispetto ai quali svolge una funzione di raccolta e pubblicazione dati.

3. Appellando detta sentenza, la Prefettura di Bari riepiloga i precedenti penali a carico di -OMISSIS- e rappresenta in fatto che:

- il -OMISSIS-, il Consiglio di Amministrazione della -OMISSIS-ha nominato l’Avv. -OMISSIS- presidente del medesimo CdA, Amministratore Delegato nonché legale rappresentante della -OMISSIS-. s.r.l., attribuendogli, altresì, la qualifica di datore di lavoro ex art. 81/2008 ed i poteri relativi alle disposizioni in tema ambientali ai sensi del D.lgs 152/06;

- il -OMISSIS-, lo stesso CdA ha ratificato l’ulteriore nomina di -OMISSIS- a Presidente del C.d.A. ed Amministratore Delegato, a cui lo aveva confermato il -OMISSIS-l’Assemblea dei soci di -OMISSIS-, composta dai curatori fallimentari;

- solo successivamente all’adozione del provvedimento interdittivo del -OMISSIS-, in data -OMISSIS-il Presidente del C.d.A. Avv. -OMISSIS- rassegnava le proprie dimissioni dalla carica e veniva sostituito dal Dott. -OMISSIS-, con nomina ratificata dal C.d.A. in data -OMISSIS-;

- in precedenza, con affitto del ramo d’azienda del-OMISSIS-(anteriore alla dichiarazione di fallimento della -OMISSIS- in data -OMISSIS-) era stata trasferita dalla -OMISSIS- alla -OMISSIS-s.r.l. la quasi totalità degli assets aziendali operativi (dipendenti, mezzi, commesse) e i curatori fallimentari, previa autorizzazione del Tribunale, hanno inteso proseguire nel contratto di affitto di ramo d’azienda;

- a seguito di verifiche effettuate dagli amministratori straordinari, è emerso che alcuni dipendenti, assunti dalla soc. -OMISSIS-. s.r.l. in epoca successiva al fallimento della -OMISSIS-, risultano pregiudicati o frequentatori di pregiudicati.

In diritto, la Prefettura ha dedotto i seguenti motivi di appello:

I) difetto di motivazione per travisamento, in quanto il Tar Puglia avrebbe omesso di considerare tutti gli elementi di fatto posti alla base del provvedimento prefettizio ed idonei a evidenziare la ragionevole sussistenza di una condizione di contiguità della società in oggetto con ambienti della criminalità organizzata, intercorrendo una “evidente connessione tra le due società più volte citate, -OMISSIS--OMISSIS- srl ed -OMISSIS-srl”;

II) error in iudicando per violazione e falsa applicazione del d.lgs. 159/2011 e dell’art. 6 comma 1 CCNL FISE: il Giudice di primo grado avrebbe erroneamente valorizzato l’elemento della presenza di un amministratore giudiziario, ove si consideri che il Cda di -OMISSIS-. “ha proceduto alla nomina di Presidente del Consiglio di Amministrazione ed Amministratore delegato in persona l’Avv. -OMISSIS-”, che ha assunto la carica di legale rappresentante della -OMISSIS-srl, col risultato che “il CdA nominato dalla Curatela ha, di fatto, lasciato la rappresentanza legale al medesimo soggetto legato da vincolo di parentela con la famiglia -OMISSIS-”.

Quanto alle assunzioni di personale effettuate in applicazione della clausola sociale di cui all’art. 6 comma 1 CCNL FISE, la suddetta clausola sociale non escluderebbe - secondo la giurisprudenza di questo Consiglio - una verifica dei requisiti soggettivi in capo ai dipendenti da parte dell’azienda che con i predetti instaura un rapporto di lavoro;
sempre secondo la giurisprudenza di questo Consiglio, il dato numerico dei dipendenti affiliati non sarebbe rilevante, ben potendo il condizionamento mafioso desumersi anche dalla presenza di un solo dipendente infiltrato.

4. Per chiedere la reiezione dell’appello e della contestuale domanda cautelare si sono costituite in giudizio -OMISSIS-(-OMISSIS-) e la Curatela fallimentare di -OMISSIS--OMISSIS- (-OMISSIS-), le quali hanno prodotto documentazione e hanno svolto le difese di seguito riepilogate.

4.1. Nel (diffuso) atto di costituzione notificato (e perciò qualificato “da valere all’occorrenza come atto di intervento”), la Curatela del fallimento -OMISSIS--OMISSIS- (in seguito, per brevità, anche solo: Curatela) premette il proprio interesse ad essere parte del giudizio di appello, sia per essere stata parte (interventrice) in primo grado, sia per la diretta incidenza del provvedimento impugnato in primo grado (pur reso nei confronti di -OMISSIS-.) su assets di pertinenza della massa fallimentare.

Nel merito, la Curatela:

- deduce la genericità del primo motivo di appello;

- contesta la fondatezza del secondo motivo di appello, riaffermando che le scelte societarie sono attualmente rimesse alla diretta ed esclusiva responsabilità dei curatori e richiamando la recente pronuncia di questa Sezione n. 3138/2018 (in tema di rilevanza delle clausole sociali ai fini della presenza di personale c.d. controindicato nell’impresa destinataria dell’interdittiva), nonché i rapporti DIA -OMISSIS- (che avrebbe rilevato solo elementi di criticità da approfondire) e Guardia di Finanza 10.10.2017 (che avrebbe escluso la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa);

- contesta che il provvedimento prefettizio abbia indicato, sotto il profilo dei rapporti familiari, elementi concreti che potessero far presumere collegamenti con la criminalità organizzata;

- reitera i motivi “rassegnati in primo grado” nel proprio atto di intervento, nonché richiama e reitera i motivi “già denunciati dalla -OMISSIS-.” con il ricorso di primo grado del 29.12.2017 “limitatamente alla parte afferente le ipotesi di reato enunciate nel provvedimento impugnato”.

4.2. Nella memoria in pari data -OMISSIS-, -OMISSIS-. evidenzia che:

- nella seduta del -OMISSIS-il C.d.A. ha contenuto l’ambito dei poteri conferiti al Presidente -OMISSIS- (classe -OMISSIS-) nel limite di spesa di € 20.000,00 e nella successiva seduta dell’-OMISSIS-, in sede di rinnovo delle cariche sociali, ha esteso a tutti i poteri a quest’ultimo conferiti il limite di spesa entro la suddetta soglia di € 20.000,00, per cui l’esercizio di poteri destinati ad impegnare la società per un importo eccedente la soglia di € 20.000,00 avrebbe potuto svolgersi esclusivamente in via collegiale, da parte dell’intero C.d.A.;

- -OMISSIS- (-OMISSIS-) è incensurato e nell’interdittiva non viene al medesimo ascritta alcuna condotta rilevante, tantomeno sul versante penale;

- egli è, inoltre, persona diversa da -OMISSIS- (classe -OMISSIS-), amministratore ante fallimento della -OMISSIS--OMISSIS-, relativamente al quale si forniscono dettagliate informazioni sulla natura dei reati contestati (non rientranti nel novero dei c.d. “reati spia” ex art. 84 D. Lgs. 159/2011) e sugli esiti dei distinti procedimenti penali che lo hanno riguardato, conclusi con archiviazioni e sentenze di assoluzione ovvero tuttora sub iudice ;

- tutti gli attuali dipendenti -OMISSIS-. (7) appartenenti alla famiglia -OMISSIS-sono incensurati né sono gravati da carichi pendenti e non ricoprono ruoli decisionali nella stessa -OMISSIS-.;

- dei 9 dipendenti ritenuti “controindicati”, 4 avevano già cessato da tempo ogni rapporto lavorativo con la -OMISSIS-., mentre alcuni tra quelli di cui si evidenziano rapporti di parentela con esponenti della criminalità sono incensurati;

- nessun “elemento di spicco della criminalità organizzata” sarebbe mai stato presente nella dotazione organica della -OMISSIS-. s.r.l. e la presenza di personale controindicato non costituisce in via automatica sintomo di tentativo di infiltrazione mafiosa.

In diritto, si contesta la fondatezza dei motivi di appello, deducendo in particolare che il richiamo ivi contenuto al contratto di affitto di ramo d’azienda tra -OMISSIS--OMISSIS- e -OMISSIS-. sarebbe inammissibile e inconferente, in quanto tale circostanza non è stata posta a sostegno dell’interdittiva prefettizia;
e riportando ampi passaggi della già citata sentenza n. 3138/2018 di questa Sezione.

4.3. Con successiva memoria -OMISSIS-, -OMISSIS-. reitera, anche ai sensi dell’art. 101, comma 2 c.p.a., le censure svolte nel ricorso e nei motivi aggiunti di primo grado, relativamente:

- alle posizioni degli attuali ed ex dipendenti “non immuni da precedenti penali ed asseritamente contigui alla criminalità organizzata”;

- ai rapporti GdF Bari del -OMISSIS-;

- al rapporto DIA-OMISSIS-, circa la posizione di -OMISSIS-, cui, in quanto genero di un boss della -OMISSIS-e a sua volta gravato da precedenti, si attribuisce rilievo nell’interdittiva prefettizia per alcune vicende, penali e commerciali, in cui a vario titolo (anche di parte offesa) risulta coinvolta -OMISSIS--OMISSIS-;

- al successivo rapporto DIA -OMISSIS-;

- all’informativa -OMISSIS-della Questura di Bari.

La rispettive deduzioni conclusive sono che non risultano addotti elementi tali da far presumere che, attraverso la presenza dei suddetti dipendenti “si sia agevolata la criminalità organizzata o, comunque, che la stessa costituisca il veicolo di un potenziale condizionamento degli indirizzi e delle scelte dell’impresa”;
e che i menzionati rapporti informativi o sono netti nell’escludere la sussistenza delle condizioni per ravvisare a carico della -OMISSIS-. la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa o postulano ulteriori accertamenti poi non effettuati.

Infine, le riproposte censure di cui motivi aggiunti di primo grado si appuntano, sotto il profilo procedimentale e sostanziale, nei confronti del provvedimento prefettizio di commissariamento di -OMISSIS-

5. Alla camera di consiglio del 15 giugno 2018, questa Sezione ha accolto la domanda cautelare proposta dall’Amministrazione appellante nella considerazione che:

- in detta fase del giudizio, appariva < al Collegio non adeguatamente valutata, nella appellata sentenza, la portata della nomina di una curatela fallimentare ai fini della prevenzione della contaminazione mafiosa della società >;

- < il Consiglio di amministrazione nominato dalla curatela fallimentare ha nominato quale legale rappresentante della soc. -OMISSIS-lo stesso -OMISSIS-, in continuità dunque rispetto alla fase precedente alla nomina della curatela, e con la conseguenza che la presenza della famiglia -OMISSIS-è rimasta con consistenza e significatività nella gestione aziendale >;

- < il primo giudice non ha valutato nella sua complessità ed articolazione il dato, evidenziato, nell'appello, della presenza – quali dipendenti della soc. -OMISSIS-srl – non solo di componenti della stessa famiglia -OMISSIS-, ma anche di persone che a vario titolo sono indicate per i collegamenti a organizzazioni mafiose operanti sul territorio >

- < in sede cautelare, non potendo il compito del curatore fallimentare costituire – per le sue proprie funzioni – sicura garanzia circa la eliminazione di ogni pericolo che la contaminazione mafiosa persista, deve prevalere l'esigenza pubblica generale di assicurare che l'andamento della società in fallimento sia reso appunto immune, con l'esecuzione degli atti impugnati in primo grado, da ogni pericolo di tal genere >.

6. In data -OMISSIS-ha spiegato intervento ad opponendum -OMISSIS- (-OMISSIS-), già intervenuto nel giudizio di primo grado.

7. Indi, in vista dell’odierna udienza di discussione le parti private hanno depositato le seguenti memorie conclusive:

* memoria 14 settembre 2018 della Curatela fallimentare, sostanzialmente riproduttiva delle argomentazioni svolte nell’atto di costituzione -OMISSIS-;

* memoria 17 settembre 2018, in cui -OMISSIS-. prospetta “ulteriori elementi di riflessione”, articolati:

- sull’assenza del rischio di condizionamento della -OMISSIS-a -OMISSIS- s.r.l.;

- sull’insussistente rilievo della posizione di -OMISSIS- (classe -OMISSIS-) e di alcuni componenti della famiglia -OMISSIS-;

- sull’assenza di dipendenti ‘controindicati’;

- sul rilievo della Curatela Fallimentare della -OMISSIS--OMISSIS-;

* memoria in pari data dell’interveniente -OMISSIS-, in cui:

- si ripercorrono analiticamente i precedenti penali ascritti dall’interdittiva ai vari componenti della famiglia -OMISSIS-, tutti attualmente incensurati, nonché le singole posizioni dei dipendenti ritenuti “sospetti” dall’interdittiva medesima, la quale avrebbe tuttavia omesso di esternare le ragioni della loro presunta capacità di influenzare le scelte e gli indirizzi delle società -OMISSIS-e/o -OMISSIS--OMISSIS-;

- si contesta che gli elementi addotti dal Prefetto, a proposito dei presunti contatti tra -OMISSIS- (classe -OMISSIS-) e -OMISSIS-, possano in alcun modo rilevare ai fini dell’adozione di un provvedimento interdittivo antimafia.

8. Previa discussione orale tra i difensori delle parti, all’odierna pubblica udienza la causa è passata in decisione.

In funzione della quale decisione, il Collegio ritiene utile procedere esaminando analiticamente i principali elementi di fatto risultanti agli atti del giudizio di I e II grado e riservando, per quanto possibile, la disamina a quelli non controversi tra le parti, ovvero alle evenienze obiettive che residuano “al netto” delle contestazioni tra le stesse parti: conseguentemente, si anticipa sin d’ora che, per un verso, si prescinderà dal prendere in considerazione sia la posizione di -OMISSIS-, sulla quale si sono soffermate le difese di -OMISSIS-. e dell’interveniente ad opponendum ;
sia gli specifici pregiudizi penali addebitati dall’interdittiva a componenti della famiglia -OMISSIS-e in relazione ai quali le parti private abbiano dimostrato essere intervenuti provvedimenti di archiviazione o sentenze di assoluzione.

Per altro verso, si prenderanno le mosse proprio dall’atto - il contratto di affitto di ramo d’azienda tra -OMISSIS--OMISSIS- ed -OMISSIS-. - su cui è stata sollevata da quest’ultima società l’unica questione di rito posta in questo grado del giudizio, e ciò al fine di stabilire immediatamente la valutabilità o meno di tale elemento.

9. Il contratto di affitto di ramo d’azienda -OMISSIS-tra -OMISSIS--OMISSIS- e -OMISSIS- .

9.1. Invero, nella propria memoria 11.6.2018, -OMISSIS-. ha eccepito l’inammissibilità del richiamo - effettuato dall’appello cui essa resiste - al suddetto contratto di affitto, trattandosi di circostanza non menzionata nell’interdittiva prefettizia.

9.1.1. Il rilievo non può essere condiviso, in quanto l’anzidetta circostanza di fatto non rappresenta un quid novi , prospettato per la prima volta in sede di appello dall’Amministrazione appellante per integrare una manchevolezza del provvedimento controverso, ma è stata introdotta proprio da -OMISSIS-. sin dal proprio ricorso iniziale di primo grado (cfr. punto 3.4.2.1.- pag. 24) come argomento di difesa rispetto alla contestata presenza nel proprio organico di dipendenti, considerati “controindicati” dall’interdittiva e per giustificare, dunque, l’assunzione di alcuni di essi come necessitata applicazione dell’art. 2112 c.c., in conseguenza del suddetto “trasferimento di ramo d’azienda”, così definito nel richiamato punto 3.4.2.1.

Pertanto, una volta che il suddetto contratto è entrato a far parte del materiale di causa per iniziativa della parte ricorrente in primo grado e per proprie esigenze di difesa, non può ragionevolmente ritenersi preclusa alla controparte, in veste di appellante, la possibilità di utilizzare, per opposte esigenze difensive, quello stesso documento acquisito agli atti sin dal primo grado di giudizio.

9.1.2. D’altra parte non solo -OMISSIS-., ma anche la Curatela fallimentare fa leva su detto contratto fondando sullo stesso uno dei due profili (cfr. punto 1.2. del suo atto di costituzione in questo grado di appello) addotti per “rimarcare il buon diritto” ad essere parte del medesimo giudizio di appello e il proprio duplice interesse alla reiezione dell’appello, sia in quanto -OMISSIS--OMISSIS- è socia unica dell’-OMISSIS-, sia in quanto è titolare del ramo d’azienda alla stessa affittato: cosicché, “la -OMISSIS-costituisce asset rilevante per la curatela del fallimento” (cfr. punto 1.1.) e “il provvedimento impugnato in primo grado pur reso nei confronti di -OMISSIS-. ha diretta incidenza su assets di pertinenza della massa fallimentare” (ancora punto 1.2.).

9.1.3. Sarebbe, dunque, contrario al principio della parità delle armi che le parti agenti per la reiezione dell’appello possano utilizzare nelle proprie difese il riferimento al citato contratto di affitto (oltre alla Curatela, -OMISSIS-. lo menziona due volte nell’esposizione in fatto della propria memoria 11.6.2018 e ai punti II.2., II.