Pubblicato il 27/01/2020

N. 00682/2020REG.PROV.COLL.

N. 06022/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6022 del 2019, proposto da
RAI-Radiotelevisione Italiana s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G d V, A L, M M e M P, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Obiettivo Immagine s.r.l., World Video Production s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati R C e L V, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato L V in Roma, viale Bruno Buozzi, 99;

nei confronti

Videoloop s.r.l., Snap s.r.l., Video Mancio s.r.l., Video Reporter s.r.l., Videodes s.r.l., Abc Video Service s.r.l., D.R.M. Dispositivi Riprese Mobili s.r.l., Emmepi Video s.r.l., Preset s.r.l., Videuro s.r.l., Zeroseiservices s.r.l., Barbieri Communication s.r.l., non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Terza, n. 08341/2019, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Obiettivo Immagine s.r.l. e di World Video Production s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 novembre 2019 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Giuseppe De Vergottini, M P, A L e R C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- La RAI-Radio Televisione Italiana s.p.a. ha interposto appello nei confronti della sentenza 26 giugno 2019, n. 8341 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. III, che ha accolto il ricorso della Obiettivo Immagine s.r.l. e della World Video Production s.r.l. avverso il bando di gara del 2 febbraio 2018 avente ad oggetto la procedura per l’affidamento del “servizio di riprese elettroniche ENG per l’area metropolitana di Roma” , di durata pari a dodici mesi, rinnovabile per altrettanti, articolato in sei lotti (con divieto di aggiudicazione multipla), per un valore complessivo di 12.000.000,00.

Si tratta della gara indetta dalla RAI con modalità telematica, ai sensi dell’art. 17 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 49- ter , comma 1, del d.lgs. n. 177 del 2005, e dunque ricompresa tra i contratti esclusi, con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (individuata sulla base del migliore rapporto qualità/prezzo) per i servizi di tipo “ troupe ENG-Electronic News Gathering ” (riprese elettroniche televisive in esterna), alla quale hanno partecipato ventinove operatori economici. Anche le società ricorrenti in primo grado hanno partecipato alla gara, presentando la loro offerta, risultando prime graduate rispettivamente nel lotto quattro (la Obiettivo Immagine) e nel lotto due (la WVP in R.T.I. con Preset e ABCvs);
quest’ultima è però poi stata esclusa per una situazione di sopravvenuta irregolarità fiscale della società Preset.

2. - Con il ricorso in primo grado le società Obiettivo Immagine e WVP, gestori uscenti del servizio, hanno impugnato il bando di gara contestando, in sintesi, la qualificazione del contratto come “escluso”, con conseguente omessa applicazione od elusione della disciplina di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, e comunque l’insostenibilità economica dell’importo posto a base di gara e delle condizioni fissate dalla lex specialis che avrebbero precluso la formulazione dell’offerta ed, ancora prima, la valutazione della convenienza economica (specie nella prospettiva del rispetto degli obblighi in tema di lavoro e dei contratti collettivi).

3. - La sentenza appellata, estromesse dal giudizio le intervenienti ABC Video Service s.r.l., D.R.M. Dispositivi Riprese Mobili s.r.l., Emmepi Video s.r.l. e Preset s.r.l. in quanto legittimate all’impugnazione autonoma del bando di gara, ha accolto i primi due motivi di ricorso nella considerazione che sia stata erroneamente qualificata come procedura esclusa, atteso che il “servizio di riprese elettroniche ENG per l’area metropolitana di Roma” non riguarda servizi di radiodiffusione e televisione né rientra nelle ipotesi derogatorie previste dall’art. 17, comma 1, lett. b) , del d.lgs. n. 50 del 2016 (produzione o coproduzione di programmi destinati alla trasmissione), e nell’ulteriore assunto che la disciplina di gara renda assai difficile ai partecipanti calcolare la convenienza economica della procedura, imponendo condizioni negoziali inique. In particolare, sotto quest’ultimo profilo, la sentenza ha rilevato che « a fronte dell’impegno richiesto alle imprese partecipanti di garantire la disponibilità giornaliera h24 per 365 giorni all’anno di un certo numero di troupe che dovevano garantire un certo numero di riprese al giorno, la Rai ha previsto solo l’erogazione di un importo massimo, il quale tuttavia è legato al numero -del tutto eventuale- di servizi richiesti e svolti dall’impresa ».

4.- Con il ricorso in appello la RAI s.p.a. ha dedotto l’erroneità della sentenza di prime cure, allegando l’inammissibilità del ricorso collettivo, l’omessa pronuncia sull’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse alla caducazione della gara e per acquiescenza alle clausole contestate, nonché l’infondatezza nel merito delle censure di primo grado.

5. - Si sono costituite in resistenza Obiettivo immagine s.p.a. e World Video Production s.r.l. chiedendo la reiezione del ricorso.

6. - All’udienza pubblica del 7 novembre 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Posponendo, per economia di giudizio, l’ordine di esame dei motivi di appello, giova prendere le mosse dalle censure di merito, in particolare dalla prima che critica la statuizione di illegittimità della previsione della lex specialis circa la natura di “contratto escluso”.

Deduce la RAI anzitutto il contrasto della sentenza appellata con altra pronuncia del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (la n. 8350 del 2018), che, in fattispecie analoga, ha ritenuto vertersi al cospetto di un contratto escluso;
contesta inoltre l’affermazione della decisione gravata secondo cui il “servizio di riprese” sia una componente della produzione televisiva, e non già funzionale alla produzione di un programma televisivo o “materiale associato” al programma, in quanto tale escluso a mente dell’art. 17, comma 1, lett. b) , del d.lgs. n. 50 del 2016 nonché dell’art. 49- ter del d.lgs. n. 177 del 2005. Allega la RAI come in ogni caso non sia configurabile l’interesse concreto ed attuale sul motivo volto a contestare la riconduzione del contratto tra quelli “esclusi”, atteso che la gara è stata indetta rispettando i principi del d.lgs. n. 50 del 2016, tanto che le società ricorrenti in primo grado non hanno identificato alcuna disposizione del codice dei contratti pubblici che non sarebbe stata applicata;
la conseguenza è quella per cui gli eventuali effetti conformativi della sentenza non andrebbero oltre un mero “cambio di etichetta” del contratto (da escluso ad ordinario), senza che ciò incida sulla strutturazione della gara.

Il motivo, escluso ogni vincolo derivante dal precedente invocato, è fondato nei termini che seguono.

L’art. 17, in tema di contratti di appalto esclusi, fa riferimento, al comma 1, lett. b) , agli appalti « aventi ad oggetto l’acquisto, lo sviluppo, la produzione o coproduzione di programmi destinati ai servizi di media audiovisivi o radiofonici che sono aggiudicati da fornitori di servizi di media audiovisivi o radiofonici, ovvero gli appalti, anche nei settori speciali, e le concessioni concernenti il tempo di trasmissione o la fornitura di programma aggiudicati ai fornitori di servizi di media audiovisivi o radiofonici. Ai fini della presente disposizione il termine “materiale associato ai programmi” ha lo stesso significato di “programma” ».

Analogamente, l’art. 49- ter del d.lgs. 31 luglio 2005, n. 177 (T.U. dei servizi di media audiovisivi e radiofonici), facendo rinvio all’allora vigente art. 19 del d.lgs. n. 163 del 2006, dispone che « i contratti conclusi dalla RAI e dalle società interamente partecipate dalla medesima aventi per oggetto l’acquisto, lo sviluppo, la produzione o la coproduzione e la commercializzazione di programmi radiotelevisivi e di opere audiovisive e le relative acquisizioni di tempo di trasmissione sono esclusi dall’applicazione della disciplina del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture […] ».

Osserva il Collegio come effettivamente sussistano margini di dubbio nella riconduzione del “servizio di riprese elettroniche televisive in esterna” tra i contratti esclusi, tali essendo quelli propriamente attinenti alla produzione del programma radiotelevisivo.

E’ vero però anche che una valutazione caso per caso degli appalti concernenti la produzione di una trasmissione televisiva (in particolare nella prospettiva della scindibilità, ovvero della accessorietà degli stessi rispetto alla produzione del programma) determina un significativo margine di incertezza operativa per la società concessionaria in esclusiva del servizio pubblico generale radiotelevisivo, ed in quanto tale organismo di diritto pubblico;
ciò tanto più perché, come rappresentato dalla stessa RAI, il rispetto delle procedure ordinarie risulta spesso incompatibile con le concrete esigenze di organizzazione, sviluppo, produzione di un programma televisivo, la cui realizzazione richiede sovente il coordinamento di diverse strutture e servizi che non sempre possono essere affidate ad un unico soggetto. La produzione di un programma/opera audiovisiva è invero un processo complesso, di carattere industriale, che si articola in varie fasi (ideazione, preparazione/allestimento, realizzazione riprese, post-produzione), ciascuna delle quali presuppone spesso una differente tipologia di appalto.

Con tale premessa di incertezza, occorre riconoscere come le appellate nulla abbiano dedotto circa gli ambiti di (illegittima) esclusione (parziale o totale) della ordinaria disciplina di evidenza pubblica portata dalla lex specialis fatta oggetto del gravame di primo grado (né con riguardo al bando, né con riguardo al disciplinare, né con riguardo al capitolato), salvo che, nella prospettiva del dedotto carattere antieconomico, la violazione degli artt. 30, comma 3, e 97, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 (profilo sul quale si tornerà nel successivo paragrafo).

Tale considerazione evidenzia, in principio, una carenza di interesse concreto a coltivare tale motivo del ricorso introduttivo, non avendo allegato le istanti alcun vulnus specifico derivante dalla inerenza della gara ad un contratto escluso.

1.1.- Per quanto concerne l’asserita violazione degli obblighi in materia di lavoro (di cui all’art. 30, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, riflettentisi anche in termini di anomalia dell’offerta) è condivisibile l’assunto della RAI che, avendo preso a riferimento il C.C.N.L. Radiotelevisioni Private, ha tenuto conto della necessaria organizzazione del lavoro su turni (al fine di garantire una disponibilità h24 e 365 giorni all’anno), circostanza idonea ad escludere la tesi delle ricorrenti in primo grado della “disponibilità permanente” del singolo lavoratore in dipendenza della “disponibilità del servizio a richiesta” (in violazione, tra l’altro, anche del diritto al riposo giornaliero, settimanale ed alle ferie annuali retribuite). La lex specialis non prevede maggiorazioni per turni espletati in orario notturno o festivo, in quanto, come si evince dalla documentazione versata in atti (in particolare la relazione di IZI s.p.a.), il calcolo del costo del lavoro ricomprende il necessario utilizzo di personale turnista (inquadrato nel IV e V livello contrattuale). Tale calcolo è contestato, specie nella memoria di replica, dalle parti appellate, che richiamano la determinazione, da parte della RAI, di una maggiore tariffa nelle proposte di convenzione del 24 settembre 2019 per la prosecuzione/proroga del servizio di riprese elettroniche ENG per l’area di Roma, nonché le risultanze di una perizia di parte (che enuclea un importo pari ad euro seicento, a fronte dei quattrocentoquaranta contemplati nella gara controversa).

La perizia di stima giurata, depositata dalle appellate in data 17 ottobre 2019, è inammissibile ai sensi dell’art. 104, comma 2, Cod. proc. amm.;
quanto, poi, al dato incrementale previsto nella proroga si tratta di una misura modesta (euro quattrocentosettanta) che non consente di inferire la manifesta irragionevolezza del valore posto in gara (parametro sul quale si incentra il sindacato giurisdizionale).

Ciò si precisa anticipando la trattazione del terzo motivo di merito, svolto peraltro in via subordinata e cautelativa con riguardo ad una statuizione di primo grado di improcedibilità, e comunque riproposto dalle società appellate ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm. (a prescindere da ogni approfondimento sul se occorresse in realtà un’impugnazione incidentale).

2. - Il secondo motivo di merito censura la statuizione di primo grado che ha ritenuto la natura escludente delle regole di gara in ragione degli importi (fissi) stabiliti dalla lex specialis , asseritamente non remunerativi dei servizi richiesti, con disponibilità della troupe per tutti i giorni dell’anno (per l’intero arco della giornata);
detto in altri termini, le imprese sarebbero tenute a sostenere costi fissi al fine di garantire la disponibilità degli operatori a fronte della mera possibilità, per la RAI, di richiederli (ciò determinando un’incertezza in ordine ai ricavi che dipendono dal numero dei servizi richiesti).

Deduce l’appellante che la motivazione della sentenza sia incentrata sul lotto 1, per il quale Obiettivo Immagine non ha presentato offerta, e comunque ne critica il fondamento per non avere tenuto conto del fatto che l’appalto riguarda una convenzione, sì che il valore del lotto non costituisce un importo a base d’asta, ma rappresenta il calcolo derivante dalla stima delle richieste di esecuzione del servizio che perverranno alla RAI nel periodo di durata della convenzione stessa moltiplicate per il prezzo fisso dei servizi a chiamata eventualmente espletati. Per l’appello, devono dunque essere congrui i prezzi unitari fissi a base di gara, non già la stima del valore del lotto, che risponde solo ad un criterio di ragionevolezza, basato sul dato storico del 2016.

Anche tale motivo è fondato.

Il bando di gara ha chiarito che « trattandosi dell’affidamento di una convenzione, l’importo di ciascun lotto si intende come importo massimo, fino al raggiungimento del quale la Rai potrà richiedere i servizi oggetto dell’appalto. Conseguentemente, le quantità relative al numero dei servizi annui per ciascun lotto, indicate nella documentazione di gara, rappresentano una stima e devono essere intese come meramente indicative ».

In una gara per la stipula di una convenzione od accordo quadro, il valore del lotto non può costituire un importo a base d’asta, ma solamente il calcolo derivante dalla stima delle richieste di esecuzione del servizio che perverranno dalla committente nel periodo di durata della convenzione. L’unico dato certo è costituito dal prezzo fisso dei servizi a chiamata, di cui non è contestata la congruità.

L’asserita incertezza dei ricavi, dipendente dal numero effettivo dei servizi che saranno espletati su richiesta, e dunque astrattamente portato inevitabile del modello convenzionale costruito sulla prestazione “secondo necessità”, è però contenuta in ragione del fatto che la convenzione è basata su stime oggettive, ed in particolare sui volumi storici del 2016, rimeditati tenendo conto del mercato di riferimento e dell’evoluzione delle tecnologie che ha determinato qualche modifica nella preferenza del tipo dei servizi “a richiesta”, quali emergono dalle voci di capitolato.

Ora, fermo che, in analisi ultima, è insito nella struttura della convenzione che il volume massimo delle prestazioni fornibili sia solo potenziale (Cons. Stato, V, 29 novembre 2017, n. 5613), ritiene il Collegio condivisibile l’assunto dell’appellante che contesta la ragionevolezza degli esempi prospettati dalle società circa i servizi suscettibili di richiesta ( troupe di tipo 1 o troupe a tempo pieno), con conseguente possibilità di effettuare una valutazione di massima della convenienza economica dell’appalto. Si può ammettere che l’incertezza dei volumi futuri renda più difficile la formulazione dell’offerta, ma in tali casi non può che soccorrere l’esperienza, che consente al singolo operatore di valutare la convenienza di prestare un servizio su richiesta ad un prezzo comunque certo e predeterminato.

Ulteriore corollario di tale considerazione è che il bando non può ritenersi caratterizzato dalla presenza di clausole escludenti, tali da impedire o rendere impossibile il calcolo di convenienza tecnica od economica.

3. - L’accoglimento degli scrutinati motivi di appello ha efficacia assorbente.

Solo per approfondimento di trattazione si procede dunque ad una sintetica disamina dei motivi in rito.

Deve anzitutto essere respinto il motivo che reitera l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado in ragione del suo carattere plurimo/collettivo, in quanto proposto da due società distinte, nella considerazione che la Obiettivo Immagine s.r.l. e la WVP s.r.l. hanno partecipato, in diverse forme giuridiche, per due lotti distinti e non si trovano dunque in posizioni identiche, tanto più che solo Obiettivo Immagine, in sede di partecipazione, ha dichiarato di non avere prestato acquiescenza alla legge di gara con la presentazione della domanda.

Infatti nell’ambito del processo amministrativo la proposizione del ricorso collettivo è ammissibile se non è ravvisabile un conflitto di interessi tra i ricorrenti e le posizioni sostanziali e processuali dei suddetti soggetti siano omogenee tra loro, con riferimento sia al petitum azionato che alle doglianze oggetto di deduzione (in termini, da ultimo, Cons. Stato, III, 16 agosto 2019, n. 5728;
III, 18 settembre 2019, n. 6215). Nella fattispecie controversa non è configurabile un conflitto di interessi in quanto entrambe le ricorrenti in primo grado invocano la caducazione dell’intera procedura di gara (con conseguente irrilevanza dell’esito finale della gara stessa, che le vedeva tra loro competitor , con potenziale situazione antagonista in relazione alla graduatoria), ed hanno impugnato atti con lo stesso contenuto, che sono stati censurati per gli stessi motivi.

4. - Infondato è anche il motivo con cui si deduce l’omessa pronuncia sull’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, non avendo le ricorrenti dimostrato che, una volta emendata la lex specialis , avrebbero conseguito maggiori possibilità di aggiudicarsi la gara.

La sentenza di prime cure ha condivisibilmente evidenziato che l’interesse delle istanti è quello « alla coltivazione della impugnazione volta ad ottenere, in primo luogo, la riedizione della gara secondo le regole dettate dal codice degli appalti, e, in secondo luogo, la previsione di clausole più chiare che consentano ai partecipanti di valutare la convenienza economica del servizio ».

Ciò è sufficiente a sostenere l’interesse strumentale alla ripetizione della gara, che soddisfa la futura chance partecipativa del ricorrente;
del resto, in presenza di un criterio di aggiudicazione non automatico, non può pretendersi la dimostrazione che l’esito della gara, in caso di riedizione, sarebbe stato sicuramente o probabilmente favorevole al ricorrente.

5. – È infondato anche l’ulteriore motivo che critica la sentenza di prime cure per non avere ritenuto inammissibile il ricorso avverso un bando asseritamente inficiato da clausole escludenti proposto da operatori che hanno poi partecipato alla gara.

Senza indugiare su di una questione che è al limite tra il rito ed il merito, appare sufficiente rilevare che i motivi del ricorso di primo grado erano due, il primo riguardante la violazione delle regole dell’evidenza pubblica per mancata applicazione delle stesse in connessione dell’affermata natura di “contratto escluso”, ed il secondo concernente la natura escludente del bando stesso. Quanto meno con riferimento al primo motivo del ricorso appare difficilmente postulabile una contraddittorietà del comportamento processuale, idonea ad assurgere a causa di inammissibilità.

Nemmeno pare dirimente la condotta della World Video Production s.r.l. che non ha impugnato la sopravvenuta esclusione dalla gara, atteso l’effetto caducatorio che proverrebbe dall’ipotetico annullamento dell’impugnata lex specialis della gara. Peraltro, anche diversamente opinando, la legittimazione e l’interesse al ricorso permarrebbero in capo alla Obiettivo Immagine s.r.l., con conseguente preclusione ad una declaratoria di integrale inammissibilità/improcedibilità del ricorso.

6. - In conclusione, alla stregua di quanto esposto, l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso di primo grado.

La complessità delle questioni trattate integra le ragioni che per legge consentono la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.