Pubblicato il 23/01/2024

N. 00730/2024REG.PROV.COLL.

N. 04830/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4830 del 2021, proposto dal Gestore dei servizi energetici - G.s.e. - s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati C M e A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

la Società Energia Valle Cervo s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati B C, P L e V T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato S S D in Roma, piazza San Lorenzo in Lucina, n. 26,

nei confronti

del Ministero dello sviluppo economico, in persona del Ministro pro tempore , non costituito in giudizio,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza ter, 5 marzo 2021, n. 2753, resa tra le parti, avente ad oggetto accesso a meccanismi di incentivazione di impianti diversi dai fotovoltaici.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Società Energia Valle Cervo s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4- bis , cod.proc.amm.;

Relatore, all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 6 dicembre 2023, svoltasi con modalità da remoto in videoconferenza, il Cons. Antonella Manzione e uditi per le parti l’avvocato Fabio Furci, in sostituzione degli avvocati C M e A P e gli avvocati Vincenzo Talera e B C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con l’odierno appello la Società Gestore servizi energetici s.p.a. (G.s.e.) ha impugnato la sentenza segnata in epigrafe con la quale il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha accolto il ricorso della Società Valle Cervo s.r.l. (d’ora in avanti, solo la Società) avverso il provvedimento prot. GSEWEB/P20170160944 del 22 settembre 2017, recante diniego della richiesta di accesso ai meccanismi di incentivazione degli impianti a fonti rinnovabili diversi dai fotovoltaici (ai sensi del Titolo VI del d.m. 6 luglio 2012) avanzata da quest’ultima per l’intervento di nuova costruzione di un impianto di generazione di energia elettrica da fonte idraulica (acqua fluente) con potenza pari a 2,039 MW, sito in località “Bocche del Canale Vacchelli” nel Comune di Merlino (LO).

1.1. In fatto, occorre precisare che per l’impianto di cui è causa la Società era titolare di autorizzazione unica rilasciata dalla Provincia di Lodi in data 7 aprile 2015, nonché, a monte, di concessione di derivazione di acqua ad uso idroelettrico dal fiume Adda, per mezzo del canale Vacchelli, originariamente rilasciata alla Società Laut s.r.l., indi volturata alla stessa (7 giugno 2013) sotto condizione di favorevole pronunciamento della competente Prefettura in ordine alle comunicazioni antimafia.

1.2. L’impianto era stato inserito nella “Graduatoria degli impianti iscritti al Registro” di cui all’art. 9 del richiamato d.m. 6 luglio 2012 in posizione tale da rientrare nel contingente di potenza previsto per impianti idroelettrici come aggiornato secondo le indicazioni del bando del 29 marzo 2014 e aveva avanzato istanza di accesso ai meccanismi di incentivazione il 19 dicembre 2016, fruendo del criterio di priorità di cui al comma 3, lettera e), costituito dalla circostanza, dichiarata ai sensi del d.P.R. n. 445/2000, « che l’impianto utilizzerà una quota parte del deflusso minimo vitale senza sottensione di alveo naturale ».

1.3. Il diniego era così motivato: « [l’impianto] non utilizza a scopo idroelettrico esclusivamente la portata rilasciata ai fini del DMV ovvero una quota parte della portata destinata a tale scopo, bensì le acque del fiume Adda in misura non superiore alla portata media derivata dall’opera di presa pari a 45.220 l/s; non risulta dotato di specifica concessione di derivazione d’acqua ad uso idroelettrico per lo sfruttamento della portata di 5.000 l/s, o di quota parte della stessa, rilasciata ai fini del DMV. Il Soggetto Responsabile risulta, pertanto, aver indebitamente beneficiato, ai fini della formazione della graduatoria, del vantaggio derivante dall’applicazione del criterio di priorità di cui all’art. 10, comma 3, lett. e), romanino iv), del Decreto […] (l’impianto utilizzerà una quota parte del deflusso minimo vitale senza sottensione di alveo naturale) ».

2. Il Tribunale adito ha accolto il primo motivo del ricorso di primo grado, relativo alla violazione del d.m. 6 luglio 2012 e al difetto di istruttoria, ritenendo che da una puntuale analisi del disciplinare di concessione (in particolare artt. 4, 5 e 8), anche alla luce dei chiarimenti forniti dal Consorzio irrigazioni cremonesi e dal Consorzio dell’Adda, entrambi datati 21 dicembre 2020, la dichiarazione resa dalla ricorrente ai sensi dell’art. 47 del d.P.R. n. 445/2000 in merito al possesso del requisito del rilascio del deflusso minimo vitale (DMV) non potesse ritenersi non veritiera, così che tale argomentazione non risulterebbe idonea a sorreggere l’impugnato rigetto dell’istanza di ammissione alla tariffa incentivante e la contestuale dichiarazione di decadenza dall’iscrizione al registro.

3. Avverso tale pronuncia il G.s.e. ha proposto un’unica articolata censura, lamentando error in iudicando , violazione e falsa applicazione del d.m. 6 luglio 2012 e del d.m. 28 luglio 2014, del d.lgs. n. 152 del 2006, difetto di istruttoria, omessa considerazione di circostanze rilevanti, ingiustizia manifesta nonché travisamento e erronea considerazione dei presupposti di diritto e di fatto. Contrariamente a quanto sostenuto dal giudice di primo grado, sia le prescrizioni normative applicabili in materia sia le citate procedure applicative in vigore già all’epoca dell’istanza della Energia Valle Cervo, imporrebbero la comprova del requisito del rilascio del DMV, ovvero lo stesso dovrebbe essere desumibili dal titolo concessorio e dall’ apposita relazione tecnica. Al contrario, la Società ha allegato all’istanza di ammissione agli incentivi solo la concessione per la derivazione di acqua ad uso idroelettrico rilasciata dalla Provincia di Lodi con l’accluso disciplinare, che non recano l’autorizzazione al rilascio di uno specifico DMV per la derivazione sulla quale è stato costruito l’impianto (con DMV nemmeno individuato). Non avendo quindi confutato i dati oppostigli dal G.s.e. in sede di preavviso di diniego, era doveroso non concederle il beneficio richiesto. Il T.a.r. avrebbe altresì omesso di considerare l’inequivoco richiamo al punto 3.6 della Delibera della Giunta regionale della Lombardia n. 6232 del 19 dicembre 2017 contenuto nella relazione tecnica, ai sensi del quale « le derivazioni ad uso idroelettrico ad acqua fluente con centrale collocata nel corpo della traversa (o in adiacenza della stessa) che restituiscono le acque turbinate immediatamente al piede della traversa medesima garantendo la continuità idraulica del corso d’acqua, non necessitano di rilascio di DMV ». A fronte di una definizione di DMV suscettibile di applicazione a una qualsiasi sezione di un corpo idrico naturale, l’introduzione dello stesso concetto nell’ambito della normativa trova applicazione unicamente in presenza di una derivazione da sottoporre ad un eventuale obbligo di rilascio dello stesso, allo scopo di garantire le condizioni di tutela ambientale ad esso sottese. D’altro canto, in conformità ai più recenti arresti dei giudici di legittimità, i provvedimenti dell’autorità possono essere interpretati anche in senso restrittivo, purché a vantaggio di una più elevata tutela della qualità del corpo idrico, siccome imposto dal principio di precauzione di cui all’art. 191 del TFUE. Le norme del disciplinare richiamate dal primo giudice sono suscettibili di lettura alternativa a quella dallo stesso propugnata, in quanto dalle stesse non si desume in modo chiaro e distinto l’obbligo per l’impresa di rilasciare un deflusso minimo vitale per il quale sia concesso l’utilizzo a scopo idroelettrico né che l’impianto utilizzi o che debba utilizzare il rilascio di un DMV previsto per una derivazione preesistente o nuova.