Pubblicato il 23/11/2017

N. 05467/2017REG.PROV.COLL.

N. 04565/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4565 del 2017, proposto da:
D.E.S.- Dasty Ecological Services, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'Avvocato R L, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato A B in Roma, via Pistoia n. 6;

contro

So.Re.Sa. – Società Regionale per la Sanità S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'Avvocato G S, con domicilio eletto presso lo Studio Placidi s.r.l. in Roma, via Cosseria, n. 2;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Campania, Napoli, Sezione Prima, n. 3.279/2017, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto ad impianto di smaltimento dei rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi derivanti da attività sanitarie delle AA.SS. della Regione Campania.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della So.Re.Sa. – Società Regionale per la Sanità S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 novembre 2017 il Cons. S C e uditi per la parte appellata l’Avvocato Pietro Quinto su delega dell’Avvocato G S;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Società Dasty Ecological Services (D.E.S.) s.r.l. – premesso di aver partecipato ad una procedura aperta indetta dalla So.Re.Sa. s.p.a. per l’affidamento del servizio di raccolta trasporto e conferimento ad impianto di smaltimento dei rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi derivanti da attività sanitarie delle AA.SS. della Regione Campania con scadenza il 30 dicembre 2016 per i lotti 4 e 5 - propone appello avverso la sentenza n. 3279/2017 del 14 giugno 2017 resa dal Tribunale amministrativo regionale per la Campania – I^ Sezione e, conseguentemente, chiede l’accoglimento del ricorso proposto in primo grado per l’annullamento della determinazione del Direttore Generale n.39 del 1° marzo 2017, con la quale era esclusa dalla gara e, con i motivi aggiunti, della nota prot. N. SRA-0003198 del 27 febbraio 2017, con la quale era, poi, contestato un preavviso di esclusione dalla procedura aperta “de quo” ex art. 80 comma 5 e 12 d.lgs n. 50/2016, in quanto l’appellante sarebbe incorsa in inadempimenti agli obblighi contrattuali e falsa dichiarazione.

Avverso la sentenza l’appellante propone i seguenti motivi:

Error in iudicando, violazione dell’art. 83, co. 8 e 9, d.lgs. n. 50 del 2016, violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, del principio del soccorso istruttorio, del principio di par condicio e massima partecipazione alle gare, erronea valutazione dei presupposti in fatto e carenza istruttoria: l’erroneità risiederebbe nel fatto che la sentenza appellata non avrebbe tenuto in considerazione che nell’ appendice n. 2, formante parte integrante della polizza presentata, la Compagnia assicuratrice aveva perentoriamente affermato che “ la costituzione del rapporto assicurativo ha avuto inizio in data 29.12.2016, la validità, come richiesto da bando di gara, ha avuto validità in data 30.12.2016 mentre l’emissione cartacea, è avvenuta in data 2.1.2017 tenuto conto del ponte festivo di fine anno”;
in nessun caso, inoltre, la cauzione provvisoria costituirebbe elemento strutturale essenziale la cui mancanza possa legittimare, ai sensi dell’art. 83 comma 8 del d.lgs. n 50/2016, l’esclusione dalla gara.

Infatti, a conforto della tesi esposta, ed in riferimento ai vizi della cauzione provvisoria starebbe la determinazione n. 1/2015, con cui l’ANAC ha avuto modo di precisare che “sulla questione incide il nuovo comma 1-ter dell’art. 46 del Codice (ora 83 co. 8 del nuovo Codice), che sembra ammettere la sanatoria di omissioni o irregolarità anche in relazione alla presentazione della garanzia in parola, laddove la norma consente la sanabilità di ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi.

2 – Con riferimento all’ esclusione avvenuta con determinazione del Direttore Generale n. SRA – 0005071-2017 del 28 Marzo 2017, propone questione di legittimità costituzionale dell’art 80, co. 5, d.lgs. n. 50 del 2016, per contrasto con gli artt. 3 Cost. (per irragionevolezza e per le possibili discriminazioni e disparità di trattamento che ne sarebbero consentite) e 41 Cost. (per la compressione del principio della libera iniziativa economica e libertà della concorrenza);
in quanto l’art. 80 comma 5 lett. c) d.l.g.s. 50 del 2016 dispone che la staziona appaltante escluda dalla partecipazione un operatore economico nel caso in cui “dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni;
il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio;
il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”;
ed, inoltre, al comma 13, che : “Con linee guida l'ANAC, da adottarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, può precisare, al fine di garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali carenze nell'esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5, lettera c)”. Orbene, le Linee guida ANAC n. 6, di attuazione del d.lgs. n. 50 del 2016, a loro volta, dovrebbero riportare quelli che sono i criteri di valutazione dei gravi illeciti professionali, ma al suo interno non sarebbero specificati con certezza e tassatività tali criteri, anzi la loro valutazione sarebbe espressamente rimessa al potere discrezionale della stazione appaltante. Ciò non sarebbe conforme alla Costituzione, alla luce, non soltanto degli obblighi assunti in sede comunitaria, in tema di libertà economica (cui va ricondotta la possibilità di partecipazione ad una gara pubblica), ma anche per la consistenza di diritto della libertà di iniziativa economica, dato questo che non potrebbe comportare il degradamento a interesse legittimo in forza dell’esercizio della discrezionalità amministrativa.

Error in iudicando, violazione e falsa applicazione dell’art. 80, co. 5, lett. e), d.lgs. n. 50 del 2016, nonché dell’art. 3, l. n. 241 del 1990, e del principio di tassatività delle cause di esclusione, del principio di par condicio e massima partecipazione alle gare ed erronea valutazione dei presupposti di fatti e carenza di istruttoria.

Contesta, dunque, che la So.Re.Sa abbia dimostrato, con mezzi adeguati, che l’operatore si fosse reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità:

a) sulla comunicazione del Comune di Forchia all’ANAC, l’annotazione del casellario relativa alla risoluzione del Comune di Forchia non sarebbe stata riportata correttamente;
infatti, l’annotazione richiamata viene definita dall’ANAC come una mera “notizia utile”, su circostanze straordinarie, dunque, non sarebbe un’annotazione per falsa dichiarazione circa i requisiti di cui all’art.80 cit.;
mentre la sentenza del Tribunale, III sezione civile n.10035/2015, passata in giudicato sarebbe riferita ad un servizio diverso da quello oggetto di gara, in quanto avente ad oggetto lo “smaltimento di rifiuti solidi urbani”, attività seppur similare comunque differente rispetto allo “smaltimento di rifiuti speciali”, oggetto della gara di appalto in questione;
inoltre, nella comunicazione del comune di Forchia alla stazione appaltante (depositata agli atti del primo grado) è espressamente menzionata la reiezione della domanda di responsabilità aggravata nei confronti dell’odierna appellante;

c) comunque, la risoluzione risalirebbe al 2013, quindi ben tre anni prima l’indizione del bando di gara;

b) sulla risoluzione contrattuale con l’

AORN

Santobono Pausillipon “per gravi inadempimenti degli obblighi contrattuali” sarebbero, poi, state applicate penali non formalmente comunicate su una serie di fatture ancora tutt’oggi da esaminare;
avendo fatto anche seguito ulteriori contraddittori ancora pendenti, tant’è che non è stata avviata dall’AORN alcuna procedura di segnalazione all’ANAC;
dovrebbe, dunque escludersi, in assenza di alcuna previsione normativa, l’automaticità della risoluzione contrattuale.

Ancora, l’appellante precisa – a sostegno della propria posizione - che molti servizi sarebbero ancora in essere.

Si è costituita la Società Regionale per la Sanità S.p.A. con Socio Unico per resistere all’appello che ha evidenziato, quanto al primo motivo di ricorso, che:

a) a fronte dell’evidente insufficienza dei dati emergenti dalle polizze in discussione, la Commissione stessa si è adoperata presso la Compagnia di assicurazione Nadejda, chiedendo che per ciascuna di esse fosse comunicata la relativa data di emissione (cfr. nota prot. n. 1779 del 1 febbraio 2017, a firma del Presidente del seggio di gara);
pertanto, con successiva determinazione n. 39 del 1° marzo 2017, adottata ai sensi degli artt. 29 e 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, il Direttore Generale disponeva – tra l’altro – l’esclusione dell’appellante dal proseguimento della gara;

b) tuttavia, nelle more del procedimento cautelare, era notificato alla medesima appellante l’ulteriore provvedimento di esclusione a firma del D.G. prot. n. 5071 del 28.03.2017 ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, dal momento che, a seguito della consultazione del Casellario informatico presso l’ANAC nonché di ulteriori controlli effettuati da parte del RUP, era emerso che la D.E.S. s.r.l. era, in passato, incorsa in due risoluzioni anticipate di precedenti contratti di appalto stipulati con il Comune di Forchia e l’A.O.R.N. Santobono Pausillipon di Napoli, vicende, reputate entrambe tali da integrare la fattispecie di cui al già citato art. 80, co. 5, lett. c).

Con riferimento ai motivi aggiunti proposti in primo grado, l’Amministrazione ha evidenziato, in relazione, al procedimento seguito dalla Commissione, come emerge per tabulas, che i due episodi in questione sono stati regolarmente contestati alla DES s.r.l. con nota di avvio del procedimento prot. n. SRA-3198 del 27 febbraio 2017, cui l’impresa ha replicato con nota del 6 marzo 2017 e che le motivazioni ivi addotte, tuttavia, non sono state ritenute idonee ad evitare il conseguente provvedimento di esclusione.

Secondo la difesa dell’Amministrazione, l’appellante si limita ad una mera enunciazione di principi astratti che non presentano alcuna aderenza al caso di specie, posto che i presupposti su cui si fonda il provvedimento di esclusione, come legittimamente rilevato anche dal primo giudice, sarebbero in aderenza al dettato normativo di cui al citato art. 80, co. 5, lettera c).

Era respinta la domanda cautelare sia in sede monocratica che collegiale, rispettivamente con decreto n. 2600/ 2017 e con ordinanza n. 2835/2017.

In data 8 novembre 2017, l’appellante ha formulato istanza di rinvio motivata sulla base di una segnalazione all’Autorità per la concorrenza ed il mercato, alla quale non ha aderito la stazione appaltante.

A seguito di ulteriori memorie la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 9 novembre 2017.

DIRITTO

1 – Osserva il Collegio, in via del tutto preliminare, l’irrilevanza sulla controversia in esame del motivo dell’istanza di rinvio formulata in atti.

2 – Passando ad esaminare il merito della controversia, giova rammentare che la Sezione ha avuto modo di soffermarsi sulla questione relativa alla possibilità di regolarizzazione della polizza, già sotto la vigenza del precedente codice dei contratti pubblici. Con la sentenza n. 4528/2016 si è evidenziato che l’orientamento costante della giurisprudenza ha affermato che la mancata presentazione o i vizi della cauzione provvisoria ex art. 75 del d.lgs. 163/2006 non costituiscono causa di esclusione ma irregolarità sanabile, non rientrando tra le ipotesi considerate dall’ art. 46, comma 1-bis (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 5781/2013;
Sez. V, n. 687/2015;
Sez. III, n. 3918 e 6918/2015;
in ultimo, Sez. V, n. 424/2016). Si sottolineava, nella pronunzia richiamata, che l’art. 75 menzionato, al co. 8, prevedeva espressamente l’esclusione per la carenza dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto (cauzione definitiva), che invece costituisce elemento essenziale dell’offerta (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 3198/2016), e che una garanzia invalida, perché rilasciata da soggetto non abilitato, determina l’invalidità anche dell’impegno che tale garante ha assunto alla prestazione della garanzia definitiva. Pertanto, stante la complessità della disciplina e l’esigenza di tutelare l’affidamento, in coerenza con i canoni della leale cooperazione e del favor per la più ampia partecipazione alle gare pubbliche, la giurisprudenza della Sezione si attestava nel senso che l’irregolarità non comportava l’automatica esclusione dalla gara, ma poteva formare oggetto di richiesta di integrazione attraverso il soccorso istruttorio (in questo senso anche Cons. Stato, Sez. V, n. 687/2015, cit.,