Pubblicato il 28/12/2016

N. 05516/2016REG.PROV.COLL.

N. 03251/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3251 del 2016, proposto dalla signora P O, rappresentata e difesa dall'avvocato Diego Giannola C.F. GNNDGI43T15G273J, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via della Pineta Sacchetti, n. 229/I;

contro

L’Azienda Unità Sanitaria Locale - AUSL di Teramo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato P R (C.F. RFRPTR59M21L103X), con domicilio eletto presso il signot A R B in Roma, via Leonardo Greppi, n. 77;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. ABRUZZO - L'AQUILA, SEZIONE I, n. 200/2016, resa tra le parti, concernente la non ammissione a concorso a posti di dirigente amministrativo;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Unità Sanitaria Locale di Teramo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 novembre 2016 il Cons. P U e uditi per le parti l’avvocato P O, su delega dell’avvocato Diego Giannola, e l’avvocato Marcello Feola, su delega dell’avvocato P R;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La controversia origina dall’esclusione dell’odierna appellante dal concorso pubblico per l’assunzione a tempo indeterminato di un dirigente amministrativo, da assegnare allo “Staff di Direzione generale per le attività di supporto amministrativo-legale della stessa oltre che di capo della segreteria” della AUSL di Teramo.

2. L’esclusione è stata disposta, con delibera n. 536/2015, per carenza del requisito sub d) del bando, consistente in una “anzianità di servizio effettivo di almeno cinque anni corrispondente alla medesima professionalità prestato in enti del Servizio Sanitario Nazionale nella posizione funzionale di settimo livello, ottavo ed ottavo bis, ovvero qualifiche funzionali di settimo, ottavo e nono livello di altre pubbliche amministrazioni”.

3. Secondo la AUSL, l’appellante, in servizio presso la Regione Abruzzo (prima presso il Servizio studi e legislazione della Giunta regionale, e dal 2000 presso l’Avvocatura regionale) come funzionario esperto avvocato, avrebbe prestato servizio in profili “che non afferiscono alla medesima professionalità di cui al concorso in oggetto”.

4. Il TAR Abruzzo, con la sentenza appellata (n. 200/2016), ha respinto il ricorso avverso l’esclusione.

In particolare, richiamando propri precedenti (sentt. n. 212/2015 e n. 384/2015, in controversie che vedevano parte la stessa ricorrente), il TAR ha ritenuto che:

(a) – l’art. 1, comma 4-bis, della l.r. Abruzzo 9/2000, invocato dalla ricorrente, prevede che “ gli esperti avvocati espletano, inoltre, le funzioni amministrative di particolare complessità di competenza delle direzioni e dei servizi, a cui sono assegnati ”, e quindi non stabilisce che lo svolgimento della professione forense comprende in sé anche la funzione amministrativa di vertice, limitandosi a chiarire che l’esperto avvocato, se assegnato alle direzioni ed ai servizi della regione, può essere chiamato a svolgere amministrazione attiva complessa, fermo restando ovviamente che ciò non attiene all’esercizio in sé della funzione stricto sensu forense (pur comprensiva del profilo consultivo);
in altri termini, le funzioni (complesse) di esperto amministrativo possono riguardare anche l’avvocato regionale, ma solo in virtù di apposite assegnazioni “presso uffici regionali di amministrazione attiva”, non evidenziate dalla ricorrente;

(b) – le attività di consulenza e di assistenza gli uffici dirigenziali, vantate dalla ricorrente, rientrano esse stesse nella funzione forense e non già in quella amministrativa, così come la fase istruttoria demandata all’avvocato regionale non attiene ai provvedimenti amministrativi, risultando prevista esclusivamente all’interno di ogni contenzioso, prima dell’invio all’avvocato distrettuale (art. 1, cit., comma 4, lettera g);

(c) – “In definitiva la lex specialis richiedeva e richiede, come requisito di partecipazione, un’anzianità quinquennale continuativa ed operativa di servizio effettivo nell’amministrazione attiva della PA di appartenenza, non risultando sufficiente né l’esercizio sporadico ed intermittente di tali funzioni (complementare ad altre tipologie funzionali, nella specie di amministrazione lato sensu contenziosa), né tantomeno la mera astratta ricomprensione della medesima professionalità all’interno della declaratoria mansionistica di appartenenza del candidato”.

5. Nell’appello vengono dedotte articolate censure, che il Collegio ritiene di poter sintetizzare come segue.

5.1. Il TAR non ha svolto motivazioni sul secondo motivo di ricorso (a torto accorpato al primo) con cui – con riferimento a vizi di irragionevolezza, travisamento dei fatti e di violazione degli artt. 97 Cost. e 26 del d.lgs. 165/2001 - si prospettava che la professionalità e le competenze del posto messo a concorso sono le medesime del funzionario avvocato ed esperto avvocato, che l’appellante ha svolto per oltre quindici anni.

Vi è quindi violazione dell’art. 88, lettera d), cod. proc. amm., per carenza di motivazione;

5.2. Il TAR non ha rilevato che il posto messo a concorso è diverso da quelli oggetto delle pronunce che ha richiamato, onde è improprio il riferimento all’attività di amministrazione attiva costituente il passaggio nodale della sentenza, in quanto l’attività della struttura è prettamente giuridico-legale (tant’è vero che è richiesta la sola laurea in giurisprudenza), e comprende in particolare il supporto alle funzioni demandate al direttore generale e la gestione del contenzioso.

Vi è inoltre violazione degli artt. 99 e 112 c.p.c., in quanto non c’è corrispondenza tra chiesto e pronunciato.

5.3. Il TAR, affermando che la ricorrente aveva svolto essenzialmente attività forense, ha travisato le risultanze processuali e violato l’art. 1, comma 4, della l.r. Abruzzo 9/2000;
infatti:

- l’art. 1, comma 4, cit., prevede che l’Avvocatura regionale: formula pareri legali, svolge attività consultiva e di assistenza al d.g. in ordine alla opportunità e necessità di promuovere, resistere o abbandonare giudizi, conciliare transigere o concludere accordi, attuare ed eseguire provvedimenti giurisdizionali;
gestisce la biblioteca della Giunta;
espleta direttamente la fase istruttoria di ogni contenzioso, prima dell’invio all’avvocatura distrettuale;
il comma 5 prevede che dia parere sull’affidamento di incarichi a legali del libero foro;

- l’autodichiarazione presentata dalla ricorrente a corredo della domanda di partecipazione indicava analiticamente l’acquisita esperienza di funzioni direttive e di consulenza, fa piena prova del profilo professionale e delle competenze svolte, e non è stata contestata;

- non è sostenibile che l’attività di consulenza ed assistenza agli uffici dirigenziali, o quella istruttoria che precede l’invio all’Avvocatura distrettuale, rientrino nell’ambito della funzione forense e non in quella amministrativa;

- non è previsto dal bando che il requisito consista nel servizio effettivo nell’amministrazione attiva della P.A. (il richiamo al servizio corrispondente alla medesima professionalità non giustifica affatto tale conclusione;
e la ricorrente possiede proprio detta specifica professionalità).

5.4. Il TAR è incorso in ultrapetizione, in quanto ha affermato che “si richiede al candidato il possesso quinquennale, non già di una astratta qualifica nella cui declaratoria sia compresa la medesima professionalità messa a concorso bensì un’anzianità di servizio effettivamente “prestato” nel servizio sanitario e/o in altre pubbliche amministrazioni”, tema non attinente all’esclusione impugnata, che non ha messo in discussione tale aspetto.

5.5. Il TAR erra nell’affermare che la lex specialis non è stata impugnata, per cui i requisiti partecipativi sono vincolanti, e che è irrilevante la reclamata superiorità professionalità dell’avvocato nei confronti del dirigente e/o funzionario amministrativo;
al contrario, ai fini del requisito di partecipazione, valendo il principio secondo il quale “nel più è compreso il meno”, è indiscutibile la superiorità professionale dell’avvocato rispetto al collaboratore amministrativo appartenente alla ex VII qualifica funzionale, mentre dal bando non era percepibile alcun pregiudizio, risultando l’esclusione dipesa da un’interpretazione distorta ed arbitraria;
le sentenze del TAR Abruzzo n. 265/2012 e n. 604/2013, contrariamente a quanto afferma la sentenza appellata, sono in contrasto (in quanto sottolineano che le funzioni svolte dall’Avvocatura regionale sono di carattere giuridico-amministrativo a rilievo essenzialmente interno) con l’orientamento espresso dalle sentenze n. 212/2015 e n. 384/2015.

5.6. E’ comunque illegittima la condanna alle spese, in quanto, essendo nuova la questione trattata, si sarebbe dovuta valutare la compensazione ex art. 92, comma secondo, c.p.c. (anche tenendo conto della condanna “punitiva” subita dall’appellante nei due contenziosi paralleli, e della compensazione disposta in contenzioso identico definito dal TAR con la sentenza n. 1391/2016).

6. La AUSL di Teramo controdeduce, ribadendo la correttezza dell’orientamento confermato dal TAR.

7. Entrambe le parti hanno depositato memorie di replica.

8. Deve anzitutto escludersi che la circostanza che l’appellante, ammessa con riserva al concorso in forza dell’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 1966/2016, non abbia superato la prova scritta teorico-pratica, faccia venir meno l’interesse alla decisione.

La mancata ammissione alla prova orale da parte della Commissione esaminatrice è stata infatti disposta in data 15 settembre 2016, e l’appellante ha dichiarato l’intenzione di impugnarla nel termine, ancora aperto al momento del passaggio in decisione dell’appello.

9. Nel merito, il Collegio osserva anzitutto che il contenzioso si è sviluppato soprattutto riguardo all’interpretazione della l.r. 9/2000, al fine di dimostrare l’equivalenza delle funzioni degli esperti avvocati riguardo a quelle dei funzionari amministrativi, o addirittura la “superiorità professionale” degli avvocati.

Ad avviso del Collegio tali profili non sono concretamente rilevanti.

E’ indubbio che, in astratto, vi siano diversità nel contenuto delle attività proprie dell’avvocato inserito in un ufficio amministrativo, e collegate con la proiezione contenziosa o pre-contenziosa dell’attività amministrativa, rispetto a quelle svolte da un funzionario investito di compiti di amministrazione attiva, e che anche maggiori siano le diversità dal punto di vista dell’inserimento nell’organizzazione e del margine di autonomia di cui il dipendente può giovarsi nelle scelte tecniche e discrezionali.

Va però considerato che la previsione del bando di concorso riguardo al requisito in questione, a parte il riferimento a determinati livelli di inquadramento (non oggetto di contestazione), per quanto concerne il contenuto dell’attività si limita a richiedere che il servizio quinquennale svolto sia “corrispondente alla medesima professionalità”.

Si tratta, evidentemente, di previsione generica che deve essere riempita di contenuto in relazione alle funzioni attribuite all’ufficio da ricoprire.

Dunque, il bando non richiedeva a priori che la professionalità del servizio pregresso dovesse necessariamente riguardare uffici di “amministrazione attiva”, come invece ha affermato il TAR.

Anzi, la considerazione che quello messo a concorso è un posto da dirigente da assegnare “allo Staff di Direzione Generale per le attività di supporto amministrativo-legale della stessa oltre che di capo della segreteria” sembra indicare che si tratti di funzioni di staff, e non direttamente operative, alle quali non sono estranee le attività (di consulenza legale e di istruttoria pre-contenzioso, volte a supportare le funzioni di amministrazione attiva imputabili ad altri organi) proprie della qualifica di funzionario avvocato rivestita dall’appellante.

10. Il TAR ha negato che detta corrispondenza vi fosse, sostanzialmente richiamando l’orientamento espresso da due sue precedenti sentenze, le n. 212/2015 e n. 384/2015, riguardanti impugnazioni di analoghe esclusioni dell’odierna appellante da altri concorsi della AUSL.

Gli appelli avverso dette sentenze, sono stati respinti da questa Sezione con le sentenze, rispettivamente, n. 1473/2016 e n. 1472/2016, che hanno confermato l’orientamento espresso dal TAR.

Tuttavia, in quei giudizi, la insufficienza del servizio prestato dall’appellante ad integrare i requisiti previsti dalla disciplina dei relativi concorsi (a quanto sembra, formulata in termini del tutto analoghi a quella del concorso in esame) è stata valutata negativamente con riferimento ai posti messi a concorso, che erano posti di dirigente amministrativo da assegnare, rispettivamente, all’U.O. Acquisizione di beni e servizi ed all’U.O. Gestione del personale, aventi un evidente contenuto di amministrazione attiva di settore.

Cosicché, questa Sezione ben ha potuto, tra l’altro, affermare che i “compiti di consulenza ed assistenza legale svolte dall’appellante” risultano “del tutto eterogenei rispetto a quelli propriamente amministrativi richiesti dall’avviso”.

11. Nel caso in esame, alla luce della natura del posto messo a concorso, le conclusioni devono essere diverse.

L’appellante ha sottolineato che, nel sito web istituzionale della AUSL, in relazione al “Coordinamento di Staff di Direzione U.O.C. Affari Generali”, le funzioni dell’U.O.C., (struttura dove è situato il posto da ricoprire) consistono, oltre che nelle “funzioni amministrative di segreteria generale” (quali: posta, protocollo, archivio, deliberazioni e atti dirigenziali, repertorio), nelle “funzioni amministrative” concernenti “supporto giuridico-legale”, “gestione del contenzioso legale”, “recupero crediti insoluti” e “gestione affari assicurativi”.

Ella ha sottolineato altresì che le prove scritte degli esami del concorso in questione hanno riguardato tematiche che sono tipiche della professionalità dell’avvocato;
la prova scritta estratta è intitolata “Le azioni esecutive nei confronti delle Aziende sanitarie delle Regioni Commissariate: il candidato illustri profili normativi e di costituzionalità”;
la seconda prova (teorico-pratica) estratta è intitolata “Il candidato predisponga un parere legale circa le azioni giudiziali e stragiudiziali da intraprendere per la tutela degli interessi aziendali in relazione alla mancata stipula di accordi negoziali ai sensi dell’art. 8 quinquies del D.Lgs. 502/92”.

Pertanto, in assenza di convincenti ragioni contrarie risultanti dagli atti o comunque formulate dalla difesa della AUSL, occorre concludere che vi sia una corrispondenza tra l’attività svolta dal funzionario avvocato ed una parte (la più qualificante) dell’attività demandata alla posizione dirigenziale per coprire il quale è stato indetto il concorso.

D’altra parte, le attività proprie della “segreteria” della Direzione Generale, in quanto aventi carattere strumentale ed essendo comprese in certa misura nell’attività di qualsiasi struttura burocratica autonoma, non possono caratterizzare la posizione dirigenziale e mettere in dubbio la suddetta corrispondenza.

12. Dalle considerazioni esposte discende la fondatezza dell’appello, che deve quindi essere accolto, con conseguente riforma della sentenza appellata ed annullamento del provvedimento di esclusione impugnato in primo grado.

13. Le spese dei due gradi seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

L’AUSL dovrà altresì rimborsare all’appellante il contributo unificato che ha anticipato per la proposizione dei gravami, ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis.1., del d.P.R. 115/2002.