Pubblicato il 29/03/2018

N. 01988/2018REG.PROV.COLL.

N. 02801/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2801 del 2014, proposto da:
Comune di Parma, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato F G, con domicilio eletto presso lo studio del dott. A P in Roma, via Barnaba Tortolini 30;

contro

IREN

Ambiente Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati G C e Francesca Giuffre', con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima, in Roma, via dei Gracchi n. 39;

nei confronti

Provincia di Parma, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Rutigliano e Adriano Giuffre', con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via dei Gracchi n. 39;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA - SEZ. STACCATA DI PARMA: SEZIONE I n. 00004/2014, depositata in data 16.1.2014, notificata in data 22.1.2014.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di

IRNE

Ambiente s.p.a. e della Provincia di Parma;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del giorno 15 febbraio 2018 il Cons. Silvia Martino;

Uditi, per le parti rispettivamente rappresentate, gli avvocati Gobbi su delega di Gualandi, F. Giuffrè e Rutigliano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con delibera di Giunta n. 938/2008 avente contenuto di VIA-AIA ai sensi dell’art. 26 del d.lgs.. n. 152/2006, adottata all’esito dei lavori della conferenza dei servizi indetta ex art. 18 della l.r. n. 9/1999, con nota del 21 gennaio 2008 la Provincia di Parma autorizzava l’odierna appellata Società IREN AMBIENTE S.p.A. alla realizzazione ed al successivo esercizio di un termovalorizzatore cogenerativo per lo smaltimento dei rifiuti e la produzione di energia elettrica, ricompreso nell’ambito del Polo Ambientale Integrato di Parma (PAIP).

Con nota del 13 giugno 2013 IREN chiedeva di essere autorizzata ad attivare, il successivo giorno 28, la fase di esercizio provvisorio del termovalorizzatore specificando che le opere non ancora completate sarebbero state ultimate entro la data di inizio dei conferimenti presso l’impianto.

In data 19 giugno 2013 IREN presentava al Comune di Parma una Segnalazione Certificata di Inizio Attività (SCIA) per variante in corso d’opera ai sensi dell’art. 19 della L.R. n. 31/2002 riferita ad opere minori non comportanti modifiche sostanziali al progetto.

Con determinazione dirigenziale n. 1472 del 27 giugno 2013 (atto impugnato in primo grado), la Provincia rilasciava il nulla osta all’avvio della messa in esercizio dell’impianto subordinandolo al conseguimento “ nelle forme di legge, del certificato di conformità edilizia e agibilità ”.

Il Comune di Parma, con provvedimento del 28 giugno 2013 (atto impugnato in primo grado), dichiarava “ l’irricevibilità, inammissibilità e improcedibilità ” della SCIA presentata da IREN affermando la propria incompetenza a modificare un provvedimento di VIA-AIA, sostitutivo di “ tutti i provvedimenti necessari, inclusa l’autorizzazione a costruire ”, di competenza dell’Autorità provinciale.

Con il medesimo provvedimento l’amministrazione comunale precisava ulteriormente che, anche quando il permesso di costruire non fosse “sostituito” ma solo “ricompreso” nella VIA-AIA, non avrebbe potuto in ogni caso considerarsi efficace per decorso dei termini di validità dello stesso con la conseguenza che le opere oggetto di SCIA, in quanto difformi dal titolo originario, non potevano che richiedere l’attivazione di un’autonoma procedura di sanatoria.

Con istanza del 28 giugno 2013 IREN presentava all’Amministrazione comunale istanza di rilascio del certificato di conformità e agibilità edilizia parziale.

Con determinazione dirigenziale del 2 luglio 2013 (atto impugnato) il Comune dichiarava “ l’irricevibilità, inammissibilità e improcedibilità della Domanda di Certificato di Conformità Edilizia e Agibilità Parziale ” sul presupposto che “ l’agibilità parziale, introdotta dall’art. 24, comma 4 bis del DPR 380 del 2001 dall’art. 30 del Decreto Legge n. 69 del 21.6.2013, non è ancora norma di legge in quanto tale modifica sarà applicabile dalla data di entrata in vigore della legge di conversione ” e che “ l’agibilità parziale non è prevista dalla Legge regionale 31/2002 ”.

Contestualmente il Comune rilevava, altresì, che l’intervenuta pronunzia di irricevibilità, inammissibilità e improcedibilità della SCIA (adottata il precedente 28 giugno) aveva fatto venir meno “ la conformità di quanto realizzato ai titoli rilasciati o comunque attestati, requisito indispensabile per la regolare presentazione della richiesta del Certificato di Conformità Edilizia e Agibilità ”.

Con comunicazione n. 47403 del 3 luglio 2013 (atto impugnato in primo grado), la Provincia disponeva l’immediato avvio delle operazioni volte al fermo della messa in esercizio provvisoria dell’impianto.

IREN impugnava la descritta serie provvedimentale evidenziando una pluralità di profili di illegittimità;
avanzava altresì domanda di accertamento circa la competenza a ricevere e valutare al SCIA per le modifiche non sostanziali eseguite ed a rilasciare il certificato di conformità edilizia e agibilità parziale.

In data 8 luglio 2013, preso atto della posizione assunta dal Comune con l’impugnato provvedimento del 28 giugno 2013, IREN, pur non condividendone i contenuti, ad ogni buon fine, presentava alla Provincia SCIA e domanda di rilascio della certificazione di conformità edilizia e agibilità.

Il TAR di Parma – premessa l’esorbitanza dal thema decidendum di un ulteriore atto del 10 luglio 2013, intervenuto in corso di giudizio, con il quale il Comune aveva sostanzialmente esposto una nuova causa ostativa all’avvio dell’esercizio provvisorio affermandosi che IREN avrebbe errato nell’impugnare i provvedimenti comunali in quanto la lesione della propria posizione deriverebbe non già da esse bensì dalle determinazioni provinciali nella parte in cui “ condizionano l’efficacia del nulla osta all’esercizio provvisorio … al conseguimento di un Certificato di conformità Edilizia ed Agibilità … in luogo del certificato di collaudo ” - respingeva le eccezioni preliminari sollevate dal Comune e accoglieva in parte l’impugnativa di IREN.

L’accoglimento scaturiva dalla disamina del quadro normativo statale e regionale, applicabile alla fattispecie, relativa alla fase conclusiva della realizzazione di un termovalorizzatore per lo smaltimento rifiuti realizzato dalla società in forza di un provvedimento di VIA-AIA rilasciato all’esito di una Conferenza di servizi indetta dalla Provincia di Parma e, in particolare, alla fase di rilascio delle conclusive autorizzazioni all’esecuzione dei lavori di completamento in variante al progetto originariamente assentito, oggetto di SCIA, e di acquisizione delle certificazioni di conformità e agibilità necessarie per procedere all’avvio dell’impianto.

La Provincia di Parma, pur rilasciando il proprio nulla osta all’avvio dell’esercizio lo aveva subordinato al previo ottenimento del certificato di conformità edilizia e agibilità di competenza dell’autorità comunale.

Il Comune di Parma, però, tanto in relazione alle modifiche non sostanziali al progetto (SCIA), quanto al fine di adempiere alle prescrizioni provinciali da ultimo illustrate, dichiarava “ l’irricevibilità, inammissibilità e improcedibilità ” della SCIA declinando la competenza a pronunciarsi sulla medesima in favore della Provincia di Parma.

Con il medesimo provvedimento affermava tuttavia, contestualmente, che il titolo edilizio “ sostituito ”, o anche solo “ ricompreso ” nella VIA-AIA, era da ritenersi già scaduto di validità con la conseguenza che risultava inibita ogni possibilità di procedere ai necessari lavori di completamento in quanto integranti una variante ad opere realizzate in assenza di titolo.

Sulla scorta della già affermata “ irricevibilità, inammissibilità e improcedibilità ” della SCIA, si poneva poi anche “ l’irricevibilità, inammissibilità e improcedibilità della Domanda di Certificato di Conformità Edilizia e Agibilità Parziale ”, motivata altresì con la circostanza che l’istituto della certificazione parziale non poteva trovare applicazione poiché introdotto nell’ordinamento con un decreto legge (n. 69/2013) non ancora convertito.

Relativamente alla competenza ad esprimersi in ordine ai residui aspetti edilizi rilevanti, il TAR rilevava anzitutto la perplessità del provvedimento siccome sorretto da due motivazioni antitetiche.

Infatti, sebbene sia principio pacifico in giurisprudenza che un provvedimento possa essere sorretto da più articolati motivazionali e che la legittimità del medesimo non possa essere posta in discussione laddove almeno uno di questi sia congruo, ragionevole e sufficiente di per sé a sorreggere l’effetto provvedimentale voluto, tuttavia detto principio presuppone l’identità degli effetti determinati, laddove invece, nel caso di specie, incompetenza a pronunciarsi e pronuncia di decadenza del titolo non possono considerarsi esiti equivalenti atteso che, nel primo caso, nessuna lesione si manifesta in capo al destinatario del provvedimento, sul quale graverà unicamente l’onere di rivolgersi all’Autorità competente per conseguire il bene della vita cui aspira, nel secondo caso, sorgerà invece il diverso onere di tempestiva impugnazione del provvedimento onde rimuovere un effetto attualmente e concretamente lesivo, di per sé preclusivo del conseguimento dell’utilità invocata.

Nel caso di specie, quale dei due effetti si fosse determinato non era univocamente specificato né era altrimenti deducibile dal provvedimento che in quanto definito come “alternativo” dallo stesso

Comune, dava ingresso ad una situazione di assoluta incertezza giuridica.

Il TAR, peraltro, si premurava di argomentare anche in ordine all’illegittimità di entrambe le motivazioni formulate.

Relativamente al profilo della competenza del Comune a pronunciarsi circa gli aspetti edilizi del progetto, evidenziava che la complessiva vicenda relativa alla realizzazione dell’impianto in esame era stata già stata oggetto di due giudizi innanzi allo stesso TAR, definiti con sentenze passate in giudicato.

In particolare, la legittimità della delibera provinciale n. 938/2008 di approvazione della VIA-AIA, in base alla quale era stato realizzato l’impianto, era stata in precedenza impugnata dal WWF Italia Onlus.

La questione relativa alla validità del titolo era stata definita con sentenza n. 552/2010 riconoscendo la prevalenza, sulla normativa regionale, delle diverse previsioni dettate dalla normativa statale che, ai sensi dell’art. 117, coma 2, lett. s), attribuisce la materia della tutela dell’ambiente alla competenza esclusiva dello Stato.

Nello specifico, la Sezione aveva affermato che «nel contrasto tra disciplina statale e disciplina regionale, prevale la prima, sia che si assuma a riferimento il previgente art. 40, comma 4, del d.lgs. n. 152 del 2006 sia che si assuma a riferimento l’attuale art. 26, comma 6, del d. lgs. n. 152 del 2006, entrambi ancorati ad una validità quinquennale della <<valutazione di impatto ambientale>>, che opera ex lege, in assenza di apposite prescrizioni da parte dell’Autorità amministrativa (cui la norma più recente conferisce la mera facoltà di fissare un termine maggiore)».

Il TAR aveva anche rilevato che in sede di Conferenza di servizi risultava «espresso il parere favorevole del Comune di Parma, pur con una formula onnicomprensiva apparentemente inidonea a far comprendere di quale potere si sia in concreto fatto uso, ma in realtà tipica di una serie procedimentale nella quale le varie Amministrazioni, senza particolari formalità, esprimono la loro volontà, assorbendovi l’esercizio di ogni competenza di cui sono investite».

Ne derivava che la tesi comunale, in base alla quale la validità quinquennale sarebbe riferita al solo provvedimento di AIA-VIA e non anche alle determinazioni che in esso si fondono, non era meritevole di accoglimento.

Se, infatti, le determinazioni delle amministrazioni coinvolte vengono “assorbite” nel provvedimento conclusivo, la validità delle prime non può che soggiacere al regime previsto per il secondo pena l’esistenza di una pluralità di termini di validità, suscettibile di ledere il principio di certezza delle situazioni giuridiche in contrasto con la ratio di semplificazione e concentrazione sottesa all’individuazione dello specifico modulo procedimentale rappresentato dalla Conferenza dei servizi ed alla unicità del provvedimento conclusivo.

Doveva quindi riconoscersi la correttezza della posizione della Provincia e della ricorrente in merito alla validità del titolo che, incontestabilmente, doveva ritenersi di anni 5.

La stessa vicenda era stata fatta oggetto di un ulteriore giudizio nell’anno 2010, una volta iniziati i lavori, a seguito del ricorso proposto dalla IREN avverso l’ordinanza di sospensione dei lavori di realizzazione del termovalorizzatore, adottata dal Comune di Parma il 22 agosto 2011, sul presupposto che l’impianto fosse privo di permesso di costruire nonostante l’intervenuta adozione della delibera provinciale n. 938/1998 (ricorso iscritto al n. 423/2011 e definito con sentenza n. 41/2012).

Nell’ambito di tale secondo giudizio, la Sezione aveva già affrontato il profilo della competenza a pronunciarsi sui profili edilizi e quello dell’idoneità del titolo di AIA-VIA ad assorbire, o comunque, sostituire, tutte le autorizzazioni necessarie ancorché di competenza di autorità diverse da quella procedente ma in ogni caso partecipanti alla Conferenza dei servizi.

Nel caso di specie, rilevavano sia l’art. 26 comma 4, d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152: “Il provvedimento di valutazione dell'impatto ambientale sostituisce o coordina tutte le autorizzazioni, intese, concessioni, licenze, pareri, nulla osta e assensi comunque denominati in materia ambientale, necessari per la realizzazione e l'esercizio dell'opera o dell'impianto” sia l’art. 17 della Legge regionale n. 9/2009: “La valutazione di impatto ambientale (V.I.A.) positiva per i progetti di cui all'art. 7 comprende e sostituisce tutte le intese, le concessioni, le autorizzazioni, le licenze, i pareri, i nulla osta, gli assensi comunque denominati, necessari per la realizzazione del progetto in base alla vigente normativa”.

Il Comune aveva espresso parere favorevole in Conferenza dei servizi come attestato dalla stessa deliberazione di VIA.

Peraltro, la circostanza che l’originario titolo fosse stato assorbito nella VIA-AIA non contraddiceva, secondo il TAR, la necessità, da parte del Comune, di pronunciarsi in proprio in ordine ai profili coinvolti nella vicenda dell’avvio dell’impianto, per cui era causa, al di fuori dalla Conferenza dei servizi qualora si fosse in presenza, come nel caso di specie, di modifiche non sostanziali, come era evidente trattandosi di interventi interessanti la modifica della viabilità interna, il parcheggio prossimo all’ingresso dell’area PAIP, il parcheggio al servizio del cimitero di Ugozzolo e del futuro CPA, il fabbricato del TVC, i fabbricati A1 per il controllo accessi e stazione di pesatura, i manufatti tecnologici accessori, l’impianto di depurazione chimico fisico delle acque meteoritiche e di processo e le reti fognarie e vasche di raccolta delle acque meteoritiche e acque nere.

In sostanza, trattandosi di SCIA relativa a varianti non sostanziali, non era necessario riattivare l’articolato procedimento di VIA-AIA.

Il TAR osservava ancora che la pacifica natura privata dell’opera, ancorché di interesse pubblico, escludeva in radice la necessità del collaudo in luogo della certificazione di agibilità.

Circa l’ammissibilità di una richiesta di certificazione di agibilità parziale – premesso che la eccepita mancata ultimazione delle opere non rilevava trattandosi di elemento estraneo ai contenuti del provvedimento impugnato e, come tale, non introducibile in giudizio ad integrazione della motivazione originaria – il TAR osservava che in tale senso deponeva la stessa circolare citata dal Comune nel provvedimento impugnato, avente ad oggetto “ Circolare attinente il rilascio del certificato di conformità edilizia e di agibilità parziale ”, in cui era prevista la possibilità di rilascio “ per singoli edifici o singole parti dello stesso edificio nei seguenti casi: a) complesso di più edifici legittimati con un unico titolo abilitativo ” subordinandolo “alle seguenti condizioni: 1. dovranno essere ultimate e dichiarate funzionali le opere di urbanizzazione primaria riguardanti l’edificio oggetto di richiesta di certificato …;
2. dovrà essere stato versato interamente il contributo di costruzione relativo all’intero titolo abilitativo ;
…”.

La circolare, pertanto, non conteneva alcuna limitazione legata alla dimensione dell’intervento edilizio, né dal provvedimento impugnato emergeva alcuna contestazione circa un eventuale difetto delle condizioni individuate dalla stessa Amministrazione come necessarie.

Relativamente al provvedimento adottato dalla Provincia di Parma il 27 giugno 2013, in esito alla richiesta di nulla osta all’avvio della messa in esercizio provvisorio avanzata da IREN, nella parte in cui subordinava il proprio assenso alla previa acquisizione del certificato di agibilità, il TAR osservava che la già riconosciuta competenza del Comune a determinarsi in ordine alla SCIA ed alla certificazione di agibilità, confermava la piena legittimità dell’operato provinciale.

Quanto, infine, alla comunicazione della Provincia del 3 luglio 2013, trattandosi di atto che trovava il suo unico presupposto negli impugnati dinieghi opposti ad IREN dall’Amministrazione comunale, essa risultava travolta dall’annullamento di questi ultimi.

La sentenza è appellata dal Comune di Parma, alla stregua dei motivi che possono essere così sintetizzati:

1.A) Sulla legittimità del provvedimento negativo rispetto alla Scia e sulla conseguente illegittimità e ingiustizia della sentenza sul punto .

Le varianti per cui è stata richiesta la SCIA non possono essere considerate minori ove vengano rapportate non al progetto approvato in sede di VIA dal Comune ma a quelle concretamente eseguite e presumibilmente contenute nel progetto esecutivo depositato presso la Provincia;
in sostanza, nella