N. 00017/2011 REG.SEN.

N. 06219/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6219 del 2009, proposto da:
Condominio Casa Smeralda A, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv. M E V e F Z, con domicilio eletto presso il primo di detti difensori, in Roma, via Lima, n. 15;

contro

Comune di San Michele al Tagliamento, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avv. A M ed A P, con domicilio eletto presso il primo di detti difensori, in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;

nei confronti di

La Maison sas di Mengo Daniele &
C., non costituita in giudizio;
Boomerang s.r.l., in persona del rappresentante legale in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Michele Costa ed Alberto Munari, con domicilio eletto presso il primo di detti difensori, in Roma, via Bassano del Grappa, n. 24;

per l'ottemperanza

della sentenza del Consiglio di Stato - Sez. IV - n. 5811 del 25 novembre 2008.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Michele al Tagliamento e della Boomerang s.r.l.;

Viste le memorie difensive prodotte da tutte le parti costituite;

Visto l 'art. 114 del codice del processo amministrativo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2010 il Cons. Guido Romano e uditi per le parti gli avvocati M E V, F Z, A M e A P;

FATTO e DIRITTO

1. – Il Condominio ricorrente impugnava innanzi al TAR del Veneto la delibera del Consiglio Comunale di San Michele al Tagliamento n. 92 del 2004, con la quale si era provveduto alla ridelimitazione del comparto dei terreni di proprietà dello stesso Condominio, nonché di altro Condominio, e della La Maison s.r.l. (cui è poi succeduta la Boomerang s.r.l) scindendolo in due distinti ambiti, costituiti, il primo, dal solo mappale n. 431 della citata società La Maison e, il secondo, dai residui mappali dell’originario comparto di proprietà dei cennati Condomini

2. – Con sentenza n. 3287 del 8 ottobre 2007 il predetto Giudice territoriale dichiarava in parte inammissibile ed in parte infondato il suddetto ricorso.

3. – A seguito di appello proposto dall’attuale ricorrente Condominio, il Consiglio di Stato, in riforma parziale della citata sentenza del TAR, ha accolto esclusivamente la domanda di annullamento della delibera consiliare n. 92 del 2004 ed ha rigettato, invece, la restante parte dell’appello, confermando la pronunzia di primo grado di accoglimento del ricorso proposto dalla La Maison s.r.l. avverso il titolo edilizio rilasciato dal Comune anzidetto al condominio Casa Smeralda A a seguito della denunzia inizio lavori n. 45.146 del 3 novembre 2004.

In particolare, questo Consiglio di Stato, ritenuta l’autonoma e distinta lesività della delibera consiliare n. 92 del 2004, rispetto alla precedente ed inoppugnata delibera consiliare n. 274 del 1993, dichiarava ammissibile il ricorso condominiale di primo grado, diversamente da quanto affermato sul punto dal Giudice territoriale, ed annullava prime quella per prima ricordata delle due delibere, avendo il Comune erroneamente seguito il procedimento di cui all’art. 18 della legge regionale n. 61 del 1985, anziché quello individuato dall’art. 50 della stessa legge, tenuto conto che la rideterminazione del comparto e delle volumetrie in esso assentibili costituiva variante alle norme del Piano Regolatore Generale, essendo state sussunte in detto PRG quelle precedentemente regolanti il comparto edificatorio in questione per effetto della citata delibera consiliare n. 274 del 1993.

4. – Il Condominio in epigrafe, ritenendo che l’Amministrazione non abbia dato neppure un inizio di esecuzione al giudicato formatosi su detta sentenza di appello, anche in presenza delle note dello stesso Ente del 2008 e del 2009 concernenti tale giudicato, non avendo provveduto né ad adottare la variante urbanistica individuata in sentenza come strumento necessario, nella fattispecie, per il corretto adempimento del dictum del Giudice, né ad annullare il permesso di costruire assentito nel 2005 alla società La Maison (oggi volturato alla società Boomerang) sul presupposto unico della vigenza della delibera consiliare n. 92 del 2004, ha chiesto che, in accoglimento del ricorso in epigrafe, venga ordinato al Comune di San Michele al Tagliamento di procedere all’adozione di detta variante urbanistica ed all’annullamento del citato permesso di costruire e venga anche nominato il Commissario ad acta che provveda in sostituzione, nel caso di ulteriore comportamento inadempiente del Comune, una volta scaduto il termine concesso per la spontanea esecuzione.

In particolare, il Condominio ha articolato i seguenti motivi di diritto:

- violazione dell’efficacia immediatamente esecutiva della statuizione del Consiglio di Stato n. 5811/2008;
violazione dell’art. 33, comma 4, e dell’art. 37 della legge nazionale n. 1034 del 1971;
violazione dell’art. 37 del RD n. 1054 del 1924;
violazione del giudicato;
violazione dell’art. 21 septies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 e successive modificazioni ed integrazioni;

- violazione dell’art. 1 della legge nazionale n. 241 del 1990 e dei principi di buona amministrazione, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa;
violazione del principio di legalità ed eccesso di potere.

Si sono costituiti in giudizio sia il Comune di San Michele al Tagliamento, sia la società Boomerang s.r.l. (succeduta alla La Maison s.r.l., nella posizione di interesse tutelata), i quali, con più memorie, hanno preliminarmente eccepito, il primo, l’inammissibilità del ricorso, essendo la sentenza di annullamento auto esecutiva, nonché l’improcedibilità dello stesso in ragione degli atti adottati nel 2008 e nel 2009 dallo stesso Comune e versati in atti di causa;
il secondo, il difetto di legittimazione attiva del Condominio, spettando questa soltanto ai singoli proprietari e comunque l’infondatezza del ricorso stesso, poiché dall’annullamento della delibera consiliare n. 92 del 2004 non discenderebbero automaticamente gli effetti ulteriori indicati dal ricorrente Condominio, tra i quali anche l’annullamento di ufficio del P.d.C. rilasciato alla Società La Maison nel 2005.

Con due memorie il ricorrente Condominio ha ,sia,illustrato ulteriormente le proprie tesi, sia controdedotto alle avverse affermazioni formulate vuoi in via di eccezione, vuoi nel merito.

Nella camera di consiglio del 26 ottobre 2010 il ricorso in epigrafe è passato in decisione.

5. – Ritiene il Collegio di dover preliminarmente evidenziare, per opportuna precisione, che alcuna preclusione alla decisione del ricorso in epigrafe può discendere dalla contemporanea pendenza di apposito giudizio di revocazione della decisione in questa sede fatta oggetto di domanda giudiziale di adempimento, tenuto conto che detto giudizio revocatorio si deve concludere, come si è concluso concluso, con declaratoria di inammissibilità del relativo mezzo processuale per effetto della decisione adottata in proposito da questo medesimo Collegio nella stessa camera di consiglio di decisione del ricorso in epigrafe.

Né è ammissibile la questione, sollevata dalla Società Boomerang, di asserita carenza di legittimazione del Condominio ricorrente, sul presupposto che sarebbero legittimati invece i singoli proprietari condominiali, in quanto, in disparte il profilo della sua proposizione per la prima volta in questa sede di esecuzione, essa è comunque resistita dal rilievo che il dictum per il quale è stato richiesto in questa sede l’adempimento forzoso è stato emesso in accoglimento di appello proposto proprio dal Condominio in epigrafe, sulla base di motivazione che, peraltro, ha riconosciuto tale legittimazione attiva in capo a tale Condominio.

Infine, nessuna incidenza può avere nell’economia del presente giudizio la circostanza dell’intervenuta sostituzione degli organi elettivi comunali con il Commissario Prefettizio nominato a seguito delle dimissioni del Sindaco, essendo conferiti dalla legge al predetto Commissario tutti i poteri sostitutori degli organi ordinari, come peraltro sembra riconoscere la stessa difesa del Comune, laddove afferma che il citato organo straordinario, insediatosi il 1° ottobre 2010, “…provvederà ad adottare gli atti esecutivi di competenza del Sindaco, della Giunta e del Consiglio, non appena presa compiuta cognizione dei procedimenti avviati e delle esigenze che esse determinano…” .

6. – Ciò chiarito, può ora darsi ingresso all’esame del ricorso in epigrafe che è inammissibile sotto due diversi profili per le seguenti considerazioni.

6.1 – E’ ben noto l’avviso giurisprudenziale secondo il quale gli effetti costitutivi dell’annullamento giurisdizionale, divenuto giudicato, comportano l’automatica caducazione dell’atto impugnato, sicché l’esecuzione della sentenza che tale annullamento ha disposto consegue automaticamente all’emanazione (e notifica) della sentenza stessa, senza dunque che vi sia bisogno di ulteriori adempimenti dell’Amministrazione.

Orbene, tale avviso, che il Collegio condivide, può trovare piena applicazione nel caso in esame, tenuto conto del contenuto delle puntuali statuizioni con le quali questo Consiglio ha ritenuto, nella sentenza in esame, ammissibile e fondato il ricorso di primo grado, così annullando l’impugnata delibera consiliare n. 92 del 2004, ed avuto presente il quadro urbanistico di riferimento che qui rileva, sul quale esse statuizioni vanno ad incidere.

6.2 – E’ stato precisato, invero, in detta sentenza, con statuizione che travalica, ovviamente, l’ambito formale di sua esternazione (il profilo di ammissibilità del ricorso di primo grado) come la delibera n. 92 del 2004 abbia inciso sulla disciplina che, a mente della precedente delibera n. 274 del 1993, ritenuta espressamente ormai intangibile per omessa impugnazione nei termini, regolava integralmente e compiutamente non solo la consistenza del comparto edificatorio in questione, ma anche la volumetria in esso assentibile.

Infatti, con la citata delibera n. 92 del 2004 è stata modificata:

- tanto la consistenza di detto comprato, prima costituito (ex delibera n. 274/1993) da tutti i mappali del foglio n. 49 (cioè dai mappali 431 della società La Maison, nonché dai mappali n. 147, 430 e 506) attraverso la suddivisione in due distinti comparti costituiti, a loro volta, il primo, dal solo mappale 431 ed il secondo dai restanti mappali citati;

- quanto l’imputazione della capacità edificatoria di comparto, avuto presente che la delibera n. 274 del 1993 la riconosceva unitariamente a tutti i mappali del comparto stesso, mentre la delibera annullata n. 92 del 2004 l’ha attribuita soltanto al comparto costituito esclusivamente dal mappale 431 (della soc. La Maison), peraltro erroneamente per mc. 7000, anziché per mc. 3800, come puntualmente evidenziato nella sentenza in esame laddove è stato precisato ( cfr. pag. 10, cpv. 2 ) che la “…capacità edificatoria…” assegnata dall’ormai intangibile citata delibera n. 274 al nuovo comparto con quest’ultima costituito - “…identificato nella Tav. 6 allegata alla stessa deliberazione come Unità Minima di Intervento e costituito da tutti i lotti sopra individuati…” (ndr: cioè dai mappali del foglio 49, n. 431, della Srl La Maison, e nn. 147, 430 e 506) - ammonta a mc .3800, “…e non certo a mc. 7000, come sembrano equivocare tanto le parti quanto il TAR, a ciò peraltro indotti dall’infelice formulazione della stessa, allorché non tengono conto del fatto che la volumetria detratta dalla nuova Area di Progetto n. 4 corrispondeva, per mc. 3200, ad edificazioni già realizzate , che se pur attuate anteriormente all’approvazione del Piano Particolareggiato, rientrano certamente nella volumetria complessiva dallo stesso prevista…” .

Orbene, se questo è il quadro urbanistico di riferimento sul quale ha inciso la delibera annullata n. 92 del 2004, non può ritenersi revocabile in dubbio che l’annullamento giurisdizionale di detta delibera faccia rivivere l’assetto dato al sostanziale comparto in questione dalla delibera n. 274 del 1993, la quale, dunque, è allo stato la disciplina vigente per il comparto in questione.

Consegue che, per la parte esaminata, il ricorso in epigrafe è inammissibile atteso che alla sentenza in esame non può non riconoscersi, stante il suo effetto costitutivo, valore e forza autoesecutiva che escludono, pertanto, l’insorgenza di ogni obbligo del Comune, discendente direttamente dalla sentenza stessa, di adottare atti di modifica del vigente assetto di comparto recato dalla delibera n. 274 del 1993, restando nell’ambito della piena ed esclusiva competenza discrezionale dello stesso ente ogni decisione di lasciare ferma detta riemersa disciplina del 1993, ovvero modificarla.

Va da sé, però, che, nell’ipotesi in cui il Comune dovesse orientarsi per la seconda di dette soluzioni, dovranno avere diretta ed efficiente incidenza le statuizioni contenute nella sentenza in esame, più sopra richiamate, inerenti, sia al tipo di procedimento da adottarsi per l’eventuale variante urbanistica, sia alla corretta individuazione dell’effettiva entità della capacità edificatoria (residuata) di comparto, sia all’imputazione di detta capacità.

6.5 – A non diversa soluzione deve, poi, il Collegio pervenire anche con riferimento alla restante parte del ricorso con la quale il Condominio ricorrente ritiene che rientri nell’ambito del presente giudizio di ottemperanza anche il permesso di costruire n. 10156 del 19 settembre 2005 (rilasciato alla società La Maison), in quanto, a ben vedere, detto provvedimento è, invece, fuori del perimetro giurisdizionale qui rilevante e nel quale è chiamato a pronunziarsi, in sede d iottemperanza, questo Giudice, salvo il giudizio di cognizione ordinaria dal condominio rivolto espressamente avverso il su accennato permesso di costruire (ricorso discusso all’udienza di pari data).

7. – Circa le spese del giudizio, ritiene il Collegio che le stesse, stante la non agevole lettura degli amministrativi coinvolti e la complessità delle questioni trattate, possano essere integralmente compensate tra le parti.