Pubblicato il 21/04/2023

N. 04038/2023REG.PROV.COLL.

N. 07758/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7758 del 2022, proposto da
-OMISSIS-rappresentato e difeso dall'avvocato V R, con domicilio digitale come da PEC estratta da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Asmara, n. 38;

contro

Comune di-OMISSIS- non costituito in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS- rappresentata e difesa dall'avvocato M F, con domicilio digitale come da PEC estratta da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno, sezione seconda, n. -OMISSIS-resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di-OMISSIS-

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 marzo 2023 il Cons. M S B, udito per l’appellante l’avv. V R e preso atto della richiesta di passaggio in decisione senza discussione del difensore dell’appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. In data 19 giugno 2006 il Comune di -OMISSIS-rilasciava al signor -OMISSIS- il permesso di costruire in sanatoria n. 150/C, ai sensi della legge n. 47 del 1985, per l’immobile sito in -OMISSIS-alla -OMISSIS-, individuato al NCUE al foglio di mappa n. 18, part. 150

2. Con successivo provvedimento n. 1012 del 3 febbraio 2015 il predetto Comune annullava in autotutela quel permesso di costruire in sanatoria, avendo rilevato divergenze tra le misure riportate nei grafici depositati al Genio civile di Salerno all'atto della costruzione del fabbricato ed i grafici del progetto in sanatoria, con la conseguenza che, eccedendo il volume in sanatoria i 450 mc, l’interessato avrebbe dovuto produrre perizia giurata e certificato di collaudo, anziché il semplice certificato di idoneità statica, come prevede la norma per abusi di volume inferiore a mc 450.

3. Avverso tale provvedimento il signor -OMISSIS- ricorreva al TAR per la Campania, sezione staccata di Salerno, chiedendone l’annullamento.

4. Con un secondo ricorso proposto innanzi allo stesso tribunale il sig.-OMISSIS- impugnava anche la successiva ordinanza n. 33, prot. 6566, del 3 settembre 2015, con cui l’ente aveva disposto la demolizione delle opere oggetto del permesso di costruire annullato.

5. L’adito tribunale con la sentenza n. -OMISSIS- riuniti i due ricorsi, li respingeva.

6. La sentenza veniva confermata in appello con la sentenza di questo Consiglio di Stato, Sez. VI, --OMISSIS-

7. Nelle more del giudizio incardinato dal signor -OMISSIS-, il Responsabile dell’Area Tecnica-Manutentiva del Comune di-OMISSIS- dapprima con ordinanza del 23 gennaio 2018, prot. n. 77, e poi, con ordinanza n. 1 del 13 gennaio 2022 ingiungeva la rimozione dell’opera abusiva nei confronti del signor -OMISSIS-- (avente causa), il quale, nelle more della prima ingiunzione demolitoria, in data 22 marzo 2018 (prot. n. 2494), richiedeva la definizione dell’illecito edilizio ai sensi degli artt. 31 ss. della l. n. 47/1985 (in regime di proroga di cui all’art. 13, comma 1, della l. r. Campania n. 38/2017) e nel contempo la fiscalizzazione dello stesso ai sensi dell’art. 38 del d.p.r. n. 380/2001.

8. Con ricorso al T.A.R. Campania, sezione di Salerno, il predetto signor -OMISSIS-- – adducendo di essere rimasto estraneo al giudizio sfavorevolmente definito nei confronti del suo dante causa, sig. -OMISSIS- – impugnava l’ordinanza di demolizione n. 1 del 13 gennaio 2022 (prot. n. 199 del 14 gennaio 2022) e il prodromico provvedimento del Responsabile dell’Area Tecnica-Manutentiva del Comune di -OMISSIS-prot. n. 1012 del 3 febbraio 2015, recante l’annullamento d’ufficio del permesso di costruire in sanatoria n. 150/c del 19 giugno 2006;
richiedeva altresì la condanna del Comune di -OMISSIS-alla convalida del permesso di costruire in sanatoria di cui all’istanza di condono prot. n. 173 del 30 settembre 1986.

9. Il T.A.R. adito con la sentenza segnata segnata in epigrafe ha ritenuto tardive l’impugnazione del provvedimento di autotutela prot. n. 1012 del 3 febbraio 2015 e per il resto ha ritenuto il ricorso infondato, rilevando che oggetto della contestazione non era l’ormai inoppugnabile provvedimento di autotutela, ma l’ordinanza di demolizione n. 1 del 13 gennaio 2022, atto rigorosamente vincolato.

10. Con il ricorso in appello il signor -OMISSIS-- ha chiesto la riforma della di tale sentenza, lamentandone l’erroneità sotto più profili.

10.1. Innanzitutto, relativamente all’intervento ad opponendum spiegato dalla Sig.ra -OMISSIS- l’appellante ha sottolineato che il T.A.R. avrebbe erroneamente disatteso l’eccezione di inammissibilità che aveva puntualmente formulato, inopinatamente riconoscendo in capo alla predetta la legittimazione ad intervenire vantando, quale proprietario confinante col destinatario del provvedimento di annullamento d’ufficio del titolo ad aedificandum , un interesse di mero fatto, che avrebbe consentito l’intervento a norma dell’art. 28, comma 2, c.p.a.

10.2. Ha sostenuto che solo con la notifica dell’ordinanza di demolizione aveva appreso dell’annullamento del permesso a costruire e della sentenza n. -OMISSIS- emessa dal Consiglio di Stato.

10.3. Ha rilevato che la sentenza appellata avrebbe disatteso il dettame secondo il quale l’articolo 31, comma 2, del D.P.R. 380/2001 indirizza l’ordine di demolizione non all’autore, ma al proprietario e al responsabile dell’abuso, in forma non alternativa, ma congiunta.

10.4. Ha evidenziato che di conseguenza il Comune di -OMISSIS-avrebbe dovuto garantirgli un adeguato contraddittorio procedimentale che invece sarebbe totalmente mancato.

10.5. Ha aggiunto che l’impugnata ordinanza di demolizione non descriverebbe le opere, siano esse legittime e/o assunte abusive, né le individuerebbe nella loro consistenza.

10.6. Ha dedotto che il provvedimento di annullamento in autotutela dell’originario permesso di costruire in sanatoria sarebbe errato ed illegittimo sotto molteplici profili, come confermato dalle risultanze processuali del giudizio civile, incoato dalla sig.ra -OMISSIS- ove il consulente tecnico d’ufficio aveva concluso per la sanabilità delle opere.

10.7. Ha infine reiterato la richiesta di condanna dell’amministrazione appellata ad adempiere, emanare e/o a convalidare e/o riemettere il permesso di costruire in sanatoria di cui alla domanda ex legge 47/1985 n. 173 del 30.09.1986 e nonché a risarcire il danno subito, domande non esaminate in primo grado.

11. Costituitasi in giudizio, la sig.ra -OMISSIS- ha eccepito l’inammissibilità dell’appello, non avendo l’interessato tempestivamente impugnato nè la precedente ordinanza di demolizione (prot. n. 677 del 23.01.2018), notificatagli dalla P.A. successivamente alla sentenza del T.A.R. n.-OMISSIS-, né il provvedimento di annullamento in autotutela del permesso in sanatoria del 03.02.2015, conosciuto almeno sin dal 22.03.2018, come dichiarato dallo stesso ricorrente nell’ambito di una “memoria tecnica” allegata all’istanza depositata dal ricorrente in data 22.03.2018. Né rileverebbe la circostanza che il Consiglio di Stato con ordinanza n. -OMISSIS- avesse sospeso la sentenza n. -OMISSIS- e quindi anche il provvedimento di annullamento del permesso in sanatoria, in quanto alla data del 22.03.2018 la sentenza di primo grado e, quindi, i provvedimenti impugnati, erano validi ed efficaci;
a suo avviso peraltro l’eventuale sospensione degli effetti della sentenza non avrebbe inciso sull’esistenza dell’atto e sulla necessità, ove ritenuto lesivo, di impugnarlo.

Nel merito ha contestato la fondatezza delle argomentazioni dell’appellante, chiedendone il rigetto.

12. L’appellante con apposita memoria ha esposto di aver consultato il fascicolo di cui al RG -OMISSIS- conclusosi con la sentenza n.4747/2021 sottesa al provvedimento oggetto di causa, riscontrando che: a) l’atto di riassunzione formulato dalla Sig.ra -OMISSIS- in data 07.09.2020 e la sua pedissequa istanza di fissazione udienza del 11.09.2020 non era stati notificati agli eredi del Signor-OMISSIS- deceduto in -OMISSIS-il 07.12.2018. Invero dall’atto di riassunzione, dalla sua notificazione e dall’ordinanza n. -OMISSIS-, con la quale il Consiglio di Stato sez. 7^ aveva dichiarato interrotto il giudizio NRG -OMISSIS-, emergeva che il decesso del Signor-OMISSIS- era avvenuto in data 07.12.2018, mentre la notificazione dell’atto di riassunzione da parte della Signora -OMISSIS- era avvenuto in data 11.09.2020 agli eredi del Signor-OMISSIS- presso il procuratore costituito del defunto-OMISSIS- Avv Donatella Rossi, in violazione dell’art. 303 c.p.c. applicabile al processo amministrativo in forza dell’art. 79 c.p.a.: di conseguenza la sentenza emessa dal Consiglio di Stato era nulla per violazione del contraddittorio e non poteva costituire titolo fondante e legittimante l’ordinanza di demolizione n. 1/2022 emessa ai sensi e per gli effetti dell’art. 31 del