Pubblicato il 31/01/2023

N. 01100/2023REG.PROV.COLL.

N. 04073/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 4073 del 2021, proposto da
L S.p.A. in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo r.t.i., Siap+Micros S.p.A. in proprio e nella qualità di mandante del costituendo r.t.i., Installazioni Impianti S.p.A. in proprio e nella qualità di mandante del costituendo r.t.i., in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati F C e R R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Fiammetta Fusco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Laziocrea S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Carlo Tardella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

CAE S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Mario Zoppellari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Lazzaretti in Roma, largo di Torre Argentina n.11;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Prima, n. 03212/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio, di Laziocrea S.p.A. e di Cae S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2022 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Caccioppoli in proprio e per Rotelli, Caprio in sostituzione di Fusco, Tardella, Zoppellari;

Visto l'art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha respinto il ricorso proposto dalle società L s.p.a. (mandataria), Siap+Micros s.p.a. e Installazioni Impianti s.p.a. (mandanti) contro la Regione Lazio e LazioCrea s.p.a. e nei confronti della CAE s.p.a. per l’annullamento dell’aggiudicazione a quest’ultima della procedura ristretta indetta da LazioCrea, stazione appaltante per conto della Regione Lazio, per l’affidamento della fornitura di beni e servizi volti all’evoluzione, manutenzione ordinaria e straordinaria dell’attuale sistema di monitoraggio idrometeorologico della Regione Lazio.

1.1. Parte ricorrente, classificatasi seconda in graduatoria, aveva rappresentato diverse irregolarità dell’offerta dell’aggiudicataria sotto il profilo della pretesa non conformità dei dispositivi offerti alle prescrizioni richieste dalla lex specialis a pena di esclusione, denunciando vizi della valutazione effettuata dalla Commissione giudicatrice su aspetti tecnici dell’offerta.

1.2. Il tribunale, dato atto della costituzione e delle eccezioni preliminari della stazione appaltante, della Regione Lazio e della controinteressata CAE s.p.a., ha richiamato il principio di equivalenza di matrice comunitaria e la giurisprudenza sulla difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara per i beni da fornire;
ha affermato che la disciplina di gara richiamava “ esplicitamente anche il principio di equivalenza quale parametro della valutazione dell’aderenza dell’offerta ai requisiti richiesti ” e conteneva una clausola a tutela in caso di non rispondenza degli apparati ai requisiti e alle funzionalità offerte ( art.

4.5 Fornitura e campionatura ) essendosi riservata la stazione appaltante la facoltà di richiedere la sostituzione di apparati ritenuti dalla medesima non idonei alla perfetta esecuzione dell’appalto;
ha valorizzato i “chiarimenti” resi da LazioCrea in data 4 novembre 2019, con la formale rettifica del par.

3.3.3.1 del Capitolato (di cui aveva dato atto anche la sentenza dello stesso T.a.r. del Lazio n. 678/2020 pronunciata a seguito del ricorso proposto da CAE avverso il bando).

1.3. Il tribunale è quindi passato ad esaminare le “specifiche contestazioni” della ricorrente, contenute nei sette motivi di ricorso, concernenti alcune delle caratteristiche tecniche della radio Motorola DP4601 offerta dalla controinteressata, in sintesi quanto alla gamma delle frequenze (primo motivo), all’inidoneità del funzionamento fra -30 e +60 gradi centigradi (secondo motivo), all’uso difforme dello strumento portatile rispetto a quello fisso (terzo motivo), alla carenza di micro-altoparlante (quarto motivo), nonché concernenti la mancata previsione dell’utilizzo nei terminali in ponte radio digitale di Switch LAN a 24 porte (quinto motivo), l’offerta di parabole e terminali in ponte radio non idonei a garantire una capacità di 100Mb/s (sesto motivo), l’adozione del protocollo CoAP, ritenuto non diffuso a livello internazionale, quindi determinante una situazione di lock in , vietata dal disciplinare (settimo motivo).

1.3.1. Giudicate infondate tutte le censure, il tribunale ha escluso profili di illogicità e di irragionevolezza nell’operato discrezionale della stazione appaltante ed ha altresì escluso – “ attesa la valenza generale del principio di equivalenza, richiamato espressamente e indifferentemente dalla disciplina di gara in relazione a tutte le caratteristiche, pur considerate ‘minime’ della fornitura ” – che vi fosse un qualsiasi elemento per ritenere un vero e proprio aliud pro alio idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione della società aggiudicataria.

1.4. Respinto il ricorso, le spese processuali sono state poste a carico della ricorrente e liquidate in favore della Regione Lazio, di LazioCrea e della controinteressata.

2. Le società L s.p.a., Siap+Micros s.p.a. e Installazioni Impianti s.p.a., in proprio e, rispettivamente, quali mandataria e mandanti del costituendo r.t.i., hanno proposto appello con otto motivi e riproposizione di domanda risarcitoria.

La Regione Lazio, la stazione appaltante LazioCrea e la società controinteressata CAE si sono costituite per resistere all’appello.

2.1. Con ordinanza cautelare n. 3637 del 2 luglio 2021 è stata respinta l’istanza di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata, rilevato che “ le questioni sottese agli articolati motivi di appello, per numero e complessità, meritano adeguata considerazione nella sede propria nel merito e che l’istanza cautelare non possa essere accolta per l’assorbente difetto di periculum in mora, in quanto […] il contratto è stato stipulato ormai dall’ottobre 2020 e l’appalto è in fase di esecuzione, risultando perciò prevalente, nella comparazione degli opposti interessi, assicurare quello della Stazione appaltante alla continuità del rapporto contrattuale in corso di svolgimento ”.

2.2. Fissata l’udienza di merito dopo un rinvio d’ufficio, con ordinanza collegiale n.5088 del 21 giugno 2022 è stata disposta una verificazione, affidando l’incarico, in qualità di verificatore, al Dirigente generale della Direzione generale per i servizi di comunicazione elettronica, di radiodiffusione e postali del Ministero dello Sviluppo Economico (MISE), con autorizzazione ad accedere al fascicolo di causa, nonché a delegare l’incarico ad altro funzionario della direzione o di una sua divisione.

2.3. Dopo il deposito della relazione di verificazione e di ulteriori memorie e repliche delle parti, all’udienza del 15 dicembre 2022 la causa è stata discussa e assegnata a sentenza.

3. Va premesso che le prestazioni oggetto di appalto previste da disciplinare e capitolato tecnico e d’oneri sono le seguenti:

1. realizzazione e manutenzione di una rete radio DMR in banda UHF, integrata con l’attuale rete radiomobile asservita ai servizi di Protezione Civile e di Emergenza Sanitario 118 della Regione Lazio, specifica per il sistema di monitoraggio idrometeorologico;

2. fornitura e/o realizzazione ad hoc di un sistema informativo a supporto del personale CFR;

3. assistenza e manutenzione per 24 mesi, dalla data di collaudo con esito positivo, del sistema informatico e di tutte le apparecchiature;

4. assistenza e manutenzione delle diverse componenti ( software e/o hardware ) del sistema di monitoraggio.

Inoltre, rileva ai fini della decisione che il disciplinare, al paragrafo 3 ( Oggetto del contratto e importo ), precisa che “ le condizioni, le modalità, i termini, le specifiche tecniche ed i livelli di attività contenuti nel Capitolato devono considerarsi a tutti gli effetti quali requisiti minimi di esecuzione e relative obbligazioni essenziali, che devono essere rispettati dai concorrenti in sede di partecipazione alla gara, pena l’esclusione dalla medesima, nonché in sede di esecuzione dell’appalto, pena l’applicazione delle relative penali e/o la risoluzione del Contratto medesimo ”.

Il paragrafo 12 ( Contenuto della busta B – Offerta tecnica ) del disciplinare prevede poi che l’offerta “ …deve assicurare il rigoroso rispetto, a pena di esclusione, delle condizioni minime evidenziate nel Capitolato Tecnico, attraverso l’uso dei termini chiave “DEVE” – “OBBLIGATORIO”, fermo restando che altre eventuali non conformità rispetto a quanto previsto nel Capitolato Tecnico potranno comportare anche un giudizio di inidoneità complessiva dell’offerta ” ed, ancora, che “ L’offerta tecnica deve infatti rispettare le caratteristiche minime stabile nel Capitolato, pena l’esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Codice ”.

A tali previsioni del disciplinare di gara corrispondono le seguenti del capitolato tecnico:

- paragrafo 1.3 ( Termini chiave ): << Nel presente capitolato sono utilizzati i termini chiave “DEVE”, “OBBLIGATORIO”, “NON DEVE”, “VIETATO”, “DOVREBBE”, “CONSIGLIATO”, “NON DOVREBBE”, “SCONSIGLIATO”, “PUÒ”, “OPZIONALE”, con i quali si intende quanto specificato nella seguente Tabella:

DEVE -