N. 00876/2015REG.PROV.COLL.

N. 05895/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5895 del 2014, proposto dalla società 2c S.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato A R, con domicilio eletto presso l’avvocato A P con studio in Roma, Via Cosseria, n. 2;

contro

Comune di Cava de' Tirreni, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati G S e A C, con domicilio eletto presso l’avvocato L F con studio in Roma, piazza Cola di Rienzo, n. 92;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE II n. 01135/2014, resa tra le parti, concernente diniego autorizzazione commerciale di una media struttura di vendita - mcp

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Cava de' Tirreni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2014 il Consigliere Carlo Schilardi e uditi per le parti gli avvocati A R e A C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- La società 2C spa in data 20 febbraio 2012, presentava istanza di autorizzazione commerciale per l’apertura di una media struttura di vendita nel territorio del Comune di Cava de’ Tirreni, alla Via V. Veneto nn. 56, 58, 60.

La società 2C s.pa., nelle more del procedimento e su richiesta dell'amministrazione, provvedeva ad integrare la documentazione presentata, trasmettendo una relazione tecnica concernente la struttura da destinare ad attività commerciale.

Il comune di Cava de' Tirreni, con atto del 6 settembre 2012 (prot. n. 52271), comunicava alla società interessata un preavviso di rigetto, sulla scorta di una segnalazione della confesercenti che denunciava l’inadeguatezza del parcheggio a disposizione della struttura, in quanto non conforme ai parametri previsti dal piano comunale delle attività commerciali.

1b.- La società 2C, in data 7 settembre 2012, presentava una segnalazione certificata di inizio attività (S.C.I.A.), per svolgere l'attività di vendita e, con nota prot. n. 52637 del 10 settembre 2012, depositava ulteriore documentazione attestante la superficie a parcheggio di mq. 588,27, con una dotazione di 22 posti auto, conformemente a quanto disposto dall'art. 8 del piano delle attività commerciali (S.I.A.D.) del comune di Cava de' Tirreni.

La società 2C, pertanto, dava inizio all’attività sulla scorta dell’autorizzazione richiesta, assumendo che si fosse formato tale titolo per silentium, e a seguito della stessa S.C.I.A. presentata.

Il comune di Cava de' Tirreni, con nota prot. n. 67377 del 13 novembre 2012, comunicava l'avvio del procedimento di annullamento in autotutela della S.C.I.A. e, con successivo provvedimento n. 7552 dell'1 febbraio 2013 (contenuto nella nota prot. n. 20130007552 di pari data), disponeva il divieto di prosecuzione dell'attività di vendita nei locali siti alla via V. Veneto nn. 56, 58, 60, a seguito di sopralluoghi della Polizia municipale (in data 8 novembre 2012 e 18 dicembre 2012), da cui era risultato che non tutti i posti auto presenti nel parcheggio della struttura di media vendita erano effettivi, a causa di ostacoli di carattere materiale.

1c.- La società 2C s.p.a., con nota del 21 febbraio 2014 comunicava l'ottemperanza al provvedimento comunale inibitorio e in data 25 febbraio 2013, con altra S.C.I.A., assumendo di aver eliminato gli impedimenti evidenziati nel parcheggio di pertinenza, segnalava nuovamente l'apertura dell'esercizio e l'inizio dell'attività di vendita nei medesimi locali.

1d.- Il comune di Cava de' Tirreni, con nota prot. n. 15946 del 7 marzo 2013 a firma del funzionario del V settore responsabile S.U.A.P, comunicava il rifiuto della S.C.I.A. del 25 febbraio 2013 e, contestualmente, disponeva il divieto nei confronti della società 2C s.p.a. di proseguire l'attività commerciale, per mancanza di specifica autorizzazione all’apertura di detta media struttura di vendita.

2.- Con ricorso innanzi al T.A.R. per la Campania la società 2C s.p.a. impugnava gli atti dell'amministrazione considerati lesivi, invocandone l’annullamento e chiedeva l'accertamento e la declaratoria del silenzio accoglimento, che riteneva essersi formato sull'istanza di autorizzazione commerciale presentata in data 20 febbraio 2012, con nota prot. n. 10954.

2b.- Il T.A.R., con sentenza n. 1135 del 13 marzo 2014, depositata il 27 giugno 2014, ha respinto il ricorso, confermando la legittimità dei provvedimenti impugnati.

Avverso la sentenza la società 2C s.p.a. ha proposto appello.

Si è costituito in giudizio il comune di Cava de' Tirreni che ha chiesto di rigettare l'appello perché inammissibile ed infondato e l'integrale conferma della sentenza impugnata.

All'udienza pubblica dell'11 dicembre 2014 la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

3.- Risulta opportuno esaminare, in via preliminare, l'eccezione di inammissibilità dell'appello, avanzata dal comune di Cava de' Tirreni per violazione dell'art. 101 comma 1, del cod. proc. amm., per assenza di specifiche censure ai capi della sentenza gravata.

Detta eccezione non è suscettibile di accoglimento, atteso che l'appellante ha contestato espressamente la decisione e le motivazioni in essa addotte dal primo giudice, e, sia pur riproponendo in parte quanto dedotto negli scritti di primo grado, ha indicato le ragioni per le quali, a suo avviso, la sentenza non sarebbe condivisibile.

L'appello è, tuttavia, infondato nel merito e va respinto.

4.- Con un unico motivo di censura l'appellante lamenta "error in judicando, motivazione erronea, illogica, contraddittoria e deficitaria".

L'appellante sostiene che, diversamente da quanto ritenuto dal T.A.R., la presentazione della S.C.I.A. del 7 settembre 2012 non avrebbe comportato la rinuncia agli atti del procedimento originariamente introdotto con domanda di autorizzazione del 20 febbraio 2012 e nella stessa sentenza del T.A.R. è stato rilevato che la S.C.I.A. non sarebbe una procedura utilizzabile nel caso di specie, perché l'unico strumento giuridico legittimante l'esercizio commerciale di una media struttura di vendita sarebbe solo un provvedimento autorizzatorio.

L'appellante soggiunge che sull'istanza presentata il 20 febbraio 2012, in assenza di rinuncia espressa alla sua definizione, si sarebbe formato il silenzio accoglimento per il rilascio della richiesta autorizzazione commerciale ad attivare una media struttura di vendita, e ciò a norma dell’art. 8 comma 4, del D.lgs. n. 114/1998 e dell’art. 13 del piano delle attività commerciali vigente nel comune di Cava de’ Tirreni.

5b.- L'assunto non è condivisibile atteso che, come pacificamente sostenuto dalle parti, nel caso di specie la superficie di vendita è superiore a quella ammessa dalla legge perché si tratta di un esercizio di vicinato e, solo per quest'ultima tipologia di servizi è prevista l'apertura mediante comunicazione agli uffici comunali. Diversamente, l'apertura di una media struttura di vendita (regolata dall'art. 8 del D.Lgs. n. 114/1998), che costituisce la tipologia di esercizio immediatamente "superiore", può avvenire esclusivamente a seguito di formale provvedimento autorizzativo del Comune.

La giurisprudenza, in tema di silenzio assenso giuridicamente rilevante e produttivo di effetti ampliativi, ha evidenziato che "una fattispecie di tacito accoglimento può aver luogo in presenza di istanze assistite da requisiti minimali (afferenti alla legittimazione del richiedente, alla corretta individuazione dell'oggetto del provvedere, alla competenza dell'ente chiamato a pronunciarsi, ecc), tali da poter ricondurre al dato obiettivo della loro presentazione, unitamente al decorso del termine assegnato per provvedere, l'accoglimento per silentium" (Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 settembre 2010, n. 7012).

Da tale principio discende la conseguenza che non può formarsi il silenzio assenso su un’istanza di autorizzazione commerciale quando essa non sia accompagnata, ab initio, da tutti i requisiti richiesti dalla legge e, nel caso di specie non vi è la disponibilità del numero di parcheggi adeguato previsto dall'art. 8 del piano delle attività commerciali del Comune di Cava de' Tirreni.

Per la formazione dei provvedimenti amministrativi per silenzio assenso è sufficiente, quindi, il decorso del tempo dalla presentazione dell'istanza senza una risposta dell'amministrazione, ma l'istanza deve essere assistita da tutte le condizioni e i presupposti richiesti dalla legge, e il silenzio assenso non si può formare nel caso in cui l'interessato abbia indicato una situazione difforme da quella reale.

Nel caso in trattazione il Comune, dopo aver acquisito varie integrazioni documentali, con nota del 5 settembre 2012, di preavviso di diniego, ha fatto presente alla società appellante che il numero minimo di posti auto, a servizio della struttura, dovevano essere ventidue e non otto, per cui non sussistevano i requisiti minimi occorrenti per il rilascio dell'autorizzazione richiesta e la circostanza che la società abbia presentato in data 7 settembre 2012 la S.C.I.A. prot. n. 52490, attivando un nuovo procedimento per l'apertura dell'esercizio commerciale costituisce, come evidenziato dal T.A.R., "comportamento concludente nel senso della rinuncia agli atti del procedimento originariamente innescato dalla domanda di autorizzazione".

4c.- Sotto altro profilo l'appellante sostiene che non sia vero che non disponga stabilmente del numero minimo di parcheggi previsto dall'art. 8 del piano delle attività commerciali (S.I.A.D.) del comune di Cava de' Tirreni.

4d.- Anche tale censura non è fondata, atteso che dai rapporti della polizia municipale si evince la permanente - e non temporanea - indisponibilità degli spazi a parcheggio necessari e, al riguardo, il T.A.R. ha espressamente richiamato due rapporti della polizia urbana, allegati alle note n. 66343 dell'8 novembre 2012 e n. 75088 del 18 dicembre 2012, nei quali è precisato che il terzo spazio di parcheggio (indispensabile ai fini del raggiungimento dei 22 posti auto) "è risultato, invece, sempre chiuso e quindi assolutamente non utilizzabile dai clienti".

In presenza di accertamenti e controlli che hanno dimostrato l'assenza di un requisito essenziale ai fini del rilascio dell'autorizzazione richiesta, quanto ancora sostenuto dall'appellante e cioè che il riferimento al mancato rispetto dei parametri di parcheggio, quand'anche risultasse corretto, si risolverebbe nella sussistenza di un preteso vizio di legittimità dell'autorizzazione tacita, non è condivisibile. Infatti, come si è evidenziato, nessuna autorizzazione tacita si è formata a suo favore, mentre il comportamento complessivo del Comune risulta legittimo e rispettoso delle regole poste a garanzia del buon andamento dell’azione pubblica.

Conclusivamente l'appello è infondato e va respinto.

5.- Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in misura di €. 4000,00 (quattromila/00) in favore del Comune di Cava de’ Tirreni appellato.