N. 02256/2012REG.PROV.COLL.

N. 02498/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 2498 del 2011, proposto da:
Comune di Bari, rappresentato e difeso dagli avv. B C, R C, con domicilio eletto presso Roberto Ciociola in Roma, via Bertoloni n. 37;

contro

Coopta-Cooperative Teatrali Associate Società Consortile, rappresentata e difesa dagli avv. G V N, G L S, con domicilio eletto presso A. Placidi in Roma, via Cosseria n. 2;
Erika Società Cooperativa a r.l., Piccolo Teatro di Bari, Eugenio D'Attoma Società Cooperativa a r.l., Scena studio Cooperativa di Spettacolo a r.l., tutti rappresentati e difesi dall'avv. G V N, con domicilio eletto presso A. Placidi in Roma, via Cosseria n. 2;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - BARI: SEZIONE I n. 03140/2010, resa tra le parti, concernente RISARCIMENTO DANNI PER LA MANCATA INDIZIONE DELLA PROCEDURA DI GARA PEL L'AFFIDAMENTO DELLA GESTIONE DEL TEATRO COMUNALE PICCINNI DI BARI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Coopta-Cooperative Teatrali Associate Società Consortile, Erika Società Cooperativa a r.l., Piccolo Teatro di Bari, Eugenio D'Attoma Società Cooperativa a r.l. e Scenastudio-Cooperativa di Spettacolo a r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 marzo 2012 il Cons. F F e uditi per le parti gli avvocati R C e G V N;

Visto l'art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società consortile Coopta società ha adito il Tar Bari domandando la condanna del Comune di Bari al risarcimento dei danni subiti in conseguenza della mancata indizione di una procedura di gara per l’assegnazione della gestione del Teatro comunale Piccinni di Bari successivamente alla scadenza della convenzione quinquennale di affidamento con essa ricorrente, avvenuta in data 30 giugno 2006.

A sostegno della domanda veniva dedotto l’illegittimo affidamento a trattativa privata alla Fondazione Lirico Sinfonica Petruzzelli e Teatri di Bari dell’utilizzo gratuito del teatro e della gestione dei servizi teatrali per un triennio, come stabilito da questo Consiglio di Stato, Sez. VI, con sentenza 25/11/2008, n. 5781.

Il Tar ha accolto in parte la domanda, statuendo la risarcibilità della chance di aggiudicarsi nuovamente il servizio, quantificata nel 51%, e fissando ai sensi dell’art. 35 d.lgs. n. 80/98 (in allora vigente) i criteri per la quantificazione del risarcimento, individuati negli utili conseguiti dall’affidataria, nel periodo 1/7/2006 – 23/12/2008, vale a dire dall’inizio del nuovo affidamento sino alla data di presa d’atto della sentenza n. 5781/08, determinati sulla base dei ricavi fissati nella convenzione del 7/7/2006 con la Fondazione Petruzzelli, ivi compresi quelli figurativi rivenienti dall’utilizzo diretto del teatro, al netto dei costi sostenuti, con l’applicazione del coefficiente di sconto pari alla chance come sopra determinata.

La sentenza è appellata in via principale dal Comune di Bari che ne invoca la riforma.

Con un primo motivo l’amministrazione appellante contesta l’affermazione di responsabilità fatta dal primo giudice, assumendone carente l’elemento soggettivo della colpa da questi ritenuta, invocando al riguardo la scusabilità dell’errore, in ragione del non chiaro contesto normativo applicabile con riguardo agli affidamenti in house nel settore delle fondazioni lirico-sinfoniche di cui alla normativa di settore, contenuta nella legge n. 800/1967, nel coordinamento con l’art. 113 t.u.e.l., nonché in considerazione dell’innovatività dei principi di diritto affermati nella sentenza n. 5781/08 circa la natura di impresa di tali fondazioni, in passato invece esclusa.

Con un secondo motivo il Comune di Bari critica la decisione del Tar nella parte in cui ha riconosciuto il risarcimento per la perdita di chance , stante la mancanza di prova che il consorzio ricorrente avrebbe conseguito l’aggiudicazione del servizio in caso di indizione di una gara per il relativo affidamento;
prova che nel caso di specie è smentita dal mancato conseguimento dell’aggiudicazione nell’ambito della gara indetta con determinazione n. 361 del 30/12/2008 emanata in attuazione della citata sentenza del Consiglio di Stato.

Con un terzo motivo, proposto in via subordinata, l’appellante contesta la quantificazione della chance di aggiudicazione al 51% operata dal Tar, ritenendola eccessiva.

Ha proposto appello incidentale il consorzio Coopta, censurando anch’essa la quantificazione della chance nei termini suddetti, nonché il periodo temporale individuato ed il ricorso per la determinazione del parametro risarcitorio degli utili netti della gestione ai corrispettivi stabiliti nella convenzione tra l’amministrazione comunale e la Fondazione Petruzzelli, in quanto palesemente inferiori a quelli oggetto della precedente convenzione del 24/4/2001 con essa ricorrente, come confermato dal disavanzo della gestione della predetta Fondazione riferito dal Comune medesimo in sede di quantificazione della condanna “sui criteri” di primo grado.

All’udienza del 20/3/2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In seguito all’appello proposto dal Comune di Bari perviene alla decisione di questo Collegio la domanda risarcitoria azionata dalla Coopta, società che consorzia diverse cooperative operanti nell’ambito dei servizi teatrali, (indicate in epigrafe), conseguenzialmente alla decisione della Sezione VI del Consiglio di Stato, n. 5781/08, con cui si è dichiarata l’illegittimità dell’affidamento in house del servizio di gestione del Teatro Piccinni di Bari alla Fondazione Petruzzelli, dopo la scadenza della convenzione intercorsa tra la medesima amministrazione comunale ed il Consorzio ricorrente in primo grado.

Come accennato nella parte in fatto, con i primi due motivi d’appello il Comune censura nell’ an la statuizione risarcitoria del Tar, contestata altresì nel quantum , in riferimento ai criteri enucleati ex art. 35 d.lgs. n. 80/98, in allora vigente, in forza del terzo motivo di gravame. Quest’ultimo capo della sentenza è gravato anche dal Consorzio Coopta attraverso il proprio appello incidentale.

2. Con il primo motivo d’appello principale si assume l’insussistenza della colpa, necessaria per la configurazione della responsabilità della pubblica amministrazione, in quanto riconducibile al paradigma dell’art. 2043 c.c., criticandosi in particolare il non conferente richiamo ai principi in materia di affidamento in house stabiliti della Corte di Giustizia CE, nella sentenza del 6 aprile 2006 in C-410/04.

Si evidenzia al riguardo che, contrariamente a quanto ritenuto dal Tar, in detta causa non vi è stata alcuna soccombenza del Comune odierno appellante. Si invoca inoltre l’errore scusabile, sul rilievo dell’esistenza di una normativa di settore in materia di fondazioni liriche, di cui alla legge n. 800/67, in virtù della quale, prima del chiarimento di cui alla pronuncia n. 5781/08, l’affidamento diretto a tali soggetti dell’uso gratuito di strutture teatrali e dei servizi ad esse inerenti, era considerato legittimo, in quanto non coinvolgente “entità” operanti sul mercato.

3. Il Collegio reputa doveroso premettere all’esame del motivo il principio stabilito dalla Corte di Giustizia Ce nella sentenza 30 settembre 2010 n. C-314/09, secondo cui nella materia dei contratti pubblici non vi è alcuna necessità di accertare la componente soggettiva dell’illecito commesso da un’amministrazione aggiudicatrice in una procedura di affidamento.

Peraltro, come chiarito di recente anche da questo Consiglio (sez. IV, sent. n. 482/12), ciò non significa prescindere del tutto da un accertamento, anche in subiecta materia , della rimproverabilità del comportamento dell’amministrazione. Tuttavia detto accertamento deve essere apprezzato sulla scorta del parametro oggettivo, enucleato in sede europea al fine di stabilire la responsabilità degli Stati per violazione del diritto comunitario, del carattere di gravità ed evidenza dell’illegittimità, implicante un’indagine sul grado di chiarezza e precisione delle norme violate.

3.1 Sulla scorta di tale premessa, occorre giocoforza rifarsi alla vicenda processuale conclusasi con la sentenza n. 5871/08 della VI Sezione più volte menzionata.

Nell’affidare alla Fondazione Petruzzelli l’uso e la gestione del Teatro Piccinni il Comune di Bari (deliberazione giuntale 10 giugno 2006 n. 516) ha esplicitato un duplice ordine di ragioni: la natura di ente senza fine di lucro della fondazione e l’obbligo, discendente dall’art. 23 della legge n. 800 del 1967, di mettere a disposizione dell’ente lirico e/o dell’istituzione concertistica avente sede nel territorio comunale i teatri e i locali occorrenti per lo svolgimento dell’attività, individuando a tale scopo il predetto teatro.

3.1.1. Nel disattendere l’avviso dell’amministrazione, la VI Sezione ha invece osservato che:

- il richiamo alle norme speciali valevoli per le fondazioni lirico-sinfoniche è del tutto inconferente, in quanto l’obbligo previsto dall’art. 23 della legge n. 800 del 1967 non implica che sia del pari doveroso l’affidamento agli stessi della concessione in uso delle suddette strutture e del relativo servizio di gestione, dovendosi a questo riguardo fare applicazione dei principi sull’evidenza pubblica, nel caso di specie positivizzati nell’art. 113 t.u.e.l., nel testo risultante dalle modifiche introdotte dal d.l. n. 269 del 2003, conv. nella legge n. 326 del 2003, il quale, nel recepire l’indirizzo della Corte di Giustizia sugli affidamenti in house , aveva previsto limiti particolarmente stringenti, nel caso di specie palesemente insussistenti, per il ricorso ad una simile modalità di affidamento;

- l’assenza di lucro nell’attività della fondazione non è suffragata “né sotto il profilo soggettivo, né sotto quello oggettivo” , atteso che, in primo luogo, in seguito alla trasformazione disposta dal d.lgs. n. 367 del 1996 degli enti autonomi lirici e delle istituzioni concertistiche assimilate da enti di diritto pubblico in fondazioni private, si è chiarito che l’assenza di lucro nelle attività da queste svolte è circoscritta alle attività, “primaria” e geneticamente caratterizzante, di diffusione dell’arte musicale, contestualmente affermandosi la natura commerciale ed imprenditoriale delle connesse attività di gestione dei teatri;
in secondo luogo, nella sentenza si è ribadito come non necessariamente il carattere non lucrativo di un ente escluda che lo stesso possa svolgere attività secondo criteri imprenditoriali, attraverso l’equilibrio gestionale costi-ricavi, questi ultimi in particolare rivenienti da compensi di terzi, come del resto previsto nell’art. 11 della convenzione stipulata dal Comune di Bari con la Fondazione Petruzzelli, per l’utilizzo della struttura comunale.

3.2 Alla luce di quanto stabilito nella sentenza della VI Sezione qui analizzata, risulta evidente come l’ente comunale appellante non possa esimersi in alcun modo da responsabilità, per cui va respinto il motivo d’appello in esame.

Il dato normativo (in allora) applicabile alla fattispecie non presentava infatti particolari aspetti di complessità, così come del pari doveva apparire chiara la natura del soggetto affidatario del servizio e le caratteristiche oggettive di quest’ultimo.

4. E’ inoltre infondato il secondo motivo d’appello concernente il capo della sentenza di primo grado che ha stabilito la risarcibilità della chance di aggiudicazione in favore dell’odierna appellata.

Il Comune di Bari sostiene che il Consorzio Coopta non possa vantare una posizione giuridica qualificata e differenziata rispetto all’indizione di una procedura ad evidenza pubblica per la gestione dei servizi teatrali relativamente al Teatro Piccini, sul rilievo che lo stesso non avrebbe dimostrato la possibilità di aggiudicarseli all’esito di un ipotetico confronto competitivo svolto secondo il suddetto metodo selettivo.

4.1 L’assunto può tuttavia essere agevolmente confutato sulla base della generale considerazione per cui la risarcibilità della chance , la quale consiste nella ragionevole probabilità, già presente nel patrimonio del danneggiato, di conseguire un risultato economico utile, non è evidentemente subordinata all’offerta in giudizio di una prova in termini di certezza, perché ciò è logicamente incompatibile con la natura di tale voce di danno, appalesandosi invece sufficiente che gli elementi addotti, in virtù dell’inderogabile principio contenuto nell’art. 2697 c.c., consentano una prognosi concreta e ragionevole circa la possibilità di vantaggi futuri, invece impediti a causa della condotta illecita altrui.

La chance costituisce infatti lo strumento concettuale grazie al quale sono ammessi alla tutela risarcitoria aspettative di incremento patrimoniale, vantaggi proiettati nel futuro, attraverso una attualizzazione della relativa possibilità di conseguirli (segnalandosi per configurare, simultaneamente, una posizione sostanziale “derivata” dall’utilità finale che la prefigura e una “tecnica” di liquidazione del danno, connessa al tipo di elemento patrimoniale indeterminato a priori, ma comunque determinabile, sotteso alla peculiare situazione sostanziale vulnerata) .

Tipica ipotesi nelle quali è invocata la perdita di chance è quella di conseguire l’aggiudicazione di un appalto, come dimostra l’ampia casistica registratasi presso la giurisprudenza amministrativa già all’indomani del superamento del dogma dell’irrisarcibilità dell’interesse legittimo, essendosi al riguardo affermato che essa ha natura di bene giuridico autonomo, dotata di rilevanza giuridica ed economica, e caratterizzata dall’elemento prognostico-probabilistico, in quanto legato agli esiti non conoscibili di una ipotetica procedura di affidamento. (C.d.S., Sez. VI, 7/2/2002, n. 686;
da ultimo Sez. III, 30/5/2011, n. 3243;
sez. V, 7/7/2011, n. 4052).

4.2 Tanto precisato, nel caso di specie appare ragionevole inferire una chance di aggiudicazione del servizio di gestione del teatro Piccinni in capo al Consorzio Coopta per il semplice fatto che lo stesso è stato precedente affidatario del servizio per un quinquennio, in forza di convenzione in data 24/4/2001 con il Comune.

Sulla base di tale posizione, certamente differenziata e qualificata alla luce dei principi di matrice comunitaria di pubblicità, massima concorrenzialità e trasparenza, così come deve reputarsi pacificamente legittimato ad impugnare la decisione di non ricorrere al mercato per l’affidamento del servizio oggetto del precedente contratto alla sua scadenza - (al riguardo si richiama quanto ribadito dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio nella sent. n. 4/11)-, affidamento il quale sostanzia il bene della vita sottostante l’interesse legittimo azionato nell’azione impugnatoria, del pari il Consorzio odierno appellato deve ritenersi titolare, ai fini del ristoro dell’equivalente monetario, della chance di conseguire detto affidamento.

In contrario non può fondatamente invocarsi l’esito negativo della procedura negoziata indetta dall’amministrazione con determinazione dirigenziale n. 361 del 3/12/2008 per affidare la gestione del teatro, atteso che la chance è postulata in questo giudizio in relazione all’omessa indizione di una procedura aperta, nella quale il potere discrezionale di individuazione del contraente da parte dell’amministrazione appaltante risulti adeguatamente circoscritto dalle regole proprie dell’evidenza pubblica, che nel modulo negoziale della trattativa privata risultano invece solo in via di principio applicabili.

E’ poi appena il caso di osservare che l’esistenza del presente contenzioso costituisce un dato di fatto per il Comune odierno appellante potenzialmente perturbatore di un sereno ed imparziale giudizio di individuazione dell’affidatario del servizio.

5. Può dunque scendersi all’esame del capo della sentenza concernente la quantificazione della chance , censurata come detto da entrambe le parti in causa, i cui rispettivi mezzi di gravame possono dunque essere esaminati congiuntamente.

Sul punto, muovendo dalla ristrettezza del mercato di riferimento e dal fatto che la procedura ad evidenza pubblica sarebbe stata aperta anche alla Fondazione Petruzzelli, il Tar è pervenuto a quantificare nel 51% la chance di aggiudicazione del Consorzio appellato. Inoltre, per la quantificazione del margine di profitto ipoteticamente ritraibile, ha utilizzato i corrispettivi fissati nella convenzione con la predetta Fondazione, dedotti i costi posti a carico della stessa ed ha individuato nel periodo 1/7/2006 – 23/12/2008, ossia dalla scadenza della precedente convenzione con il Consorzio Coopta alla data di presa d’atto da parte dell’amministrazione comunale del giudicato di annullamento dell’affidamento diretto, l’arco temporale di quantificazione.

5.1 La quantificazione della chance è criticata sia dal Comune, che la reputa eccessiva, che dal Consorzio Coopta, che in primo grado aveva chiesto l’85%. Quest’ultimo, inoltre, invoca un arco temporale di 5 anni, corrispondente alla durata della convenzione per la gestione con essa intercorsa, nonché l’impiego dei corrispettivi stabiliti in quest’ultima, attualizzati a valori per il quinquennio successivo.

5.2. Il Collegio reputa che l’impiego del criterio determinativo della chance enucleato dal Giudice di primo grado sia corretto, ma che sia stato male applicato.

La chance di aggiudicazione dedotta deve in effetti considerarsi imprescindibilmente connessa alla potenziale partecipazione di candidati ad una procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione del teatro.

Sennonché la chiusura del mercato ritenuta dal Tar non risulta supportata da alcun elemento di prova – né risulta “ prima facie ” da un fatto notorio - ed a tale carenza occorre necessariamente supplire nei termini infra specificati.

Come inoltre asserisce l’appellante incidentale, appare errato l’impiego da parte del Giudice di primo grado dei corrispettivi stabiliti nella convenzione tra il Comune e la Fondazione Petruzzelli, posto che gli stessi si sono rivelati ex post fuori mercato, confermando le previsioni formulabili ex ante , visto che i valori ivi stabiliti sono inferiori a quelli delle precedente convenzione con il Consorzio.

Anche in questo caso occorre dunque avere riguardo a valori di mercato.

Infine, non può essere condiviso l’assunto di quest’ultimo secondo cui per la quantificazione dell’utile ritraibile dal servizio occorrerebbe fissare un arco temporale corrispondente a quello della convenzione con esso intercorsa.

Alla base di esso, infatti, si pone la presunzione per cui in caso di ricorso al mercato il Comune avrebbe individuato lo stesso arco temporale della precedente gestione, ma si tratta in realtà di una mera congettura del tutto priva di substrato probatorio, tanto più in presenza di un servizio per la cui organizzazione non si richiede l’immobilizzazione di beni strumentali di apprezzabile rilevanza (in termini di percentuale di incidenza significativa sui costi complessivi) e dunque l’indispensabile esigenza di considerare un periodo di ammortamento minimo.

Pertanto, occorre al riguardo necessariamente rifarsi al triennio fissato dal Comune nell’affidamento in house dichiarata poi illegittimo e da cui discende la lesione lamentata dal Consorzio Coopta.

5.2 Al fine di accertare le componenti determinative del danno spettante a quest’ultimo, come sopra individuate, il Collegio reputa assolutamente indispensabile, ai sensi dell’art. 63, comma 4, cod. proc. amm., ricorrere alle competenze specialistiche di un Ctu esperto in discipline statistico-economico-aziendali, trattandosi di accertare fatti complessi, con una ineliminabile componente valutativa sulla base di detti ambiti specialistici.

Nella relazione da depositare in giudizio, secondo la scansione temporale fissata in dispositivo, il Ctu parimenti colà nominato, dovrà rispondere ai seguenti quesiti:

a) quantifichi l’utile netto ritraibile dalla convenzione per la gestione del Teatro Piccinni sulla base dei valori attivi e passivi di gestione ordinariamente rilevabili sul relativo mercato o su mercati aventi caratteristiche oggettivamente comparabili, individuando il rapporto ricavi-costi normale;
ciò, in base alla rilevazioni dei dati disponibili, eventualmente raffrontando il mercato di Bari a quello nazionale in ragione di eventuali scostamenti “locali” delle condizioni di gestione, per un periodo di tre anni, decorrente dalla scadenza del servizio precedentemente fissato al Consorzio Coopta;

b) quantifichi la chance di aggiudicazione del servizio del Consorzio sulla base della normale apertura del mercato “rilevante” nazionale in rapporto a quello di Bari, specificando eventuali scostamenti del primo rispetto al secondo, in rapporto al ricorso ad una procedura ad evidenza pubblica aperta per l’individuazione dell’affidatario del servizio.

c) applichi alle somme anno per anno determinate la rivalutazione monetaria sulla base del pertinente indice Istat, nonché gli interessi legali sulla somma annualmente rivalutata.

Le statuizioni necessarie per l’assunzione dell’incombente istruttoria, ivi compresa la delega al consigliere, ai sensi dell’art. 67 cod. proc. amm., sono stabiliti in dispositivo, sin d’ora precisandosi che nell’espletamento dell’incarico il consulente colà nominato è espressamente autorizzato ad effettuare nel contraddittorio delle parti ogni indagine ritenuta opportuna ed ad acquisire dati, atti ed informazioni presso le parti in causa, nonché presso i competenti uffici ed amministrazioni pubbliche.

6. In conclusione, devono essere respinti i motivi dell’appello principale del Comune di Bari concernenti l’ an della statuizione risarcitoria, mentre la decisione delle contrapposte impugnative sulla relativa quantificazione va riservata all’esito della Ctu qui disposta.

Il regolamento delle spese di causa è demandato alla sentenza definitiva.