Pubblicato il 21/11/2022

N. 10241/2022REG.PROV.COLL.

N. 08600/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8600 del 2021, proposto da
Stefania Dessi', rappresentata e difesa dall'avvocato L C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Aspal Agenzia Sarda per Le Politiche Attive del Lavoro, rappresentata e difesa dall'avvocato S Z, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Simone Dessi', non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda) n. 00124/2021, resa tra le parti concernente l’annullamento:

- della determinazione del Direttore Generale di ASPAL n. 411 del 9.3.2020, avente ad oggetto “concorso per titoli ed esami, per l'assunzione a tempo indeterminato di n. 89 funzionari cat. D, livello economico iniziale D1, approvazione atti commissione”, di approvazione della graduatoria finale, con l'applicazione delle riserve e delle preferenze previste dal bando e dalle norme vigenti, e dichiarazione dei vincitori, candidati collocati nella graduatoria di cui agli allegati “A” e “B” rispettivamente nelle posizioni da 1 a 89, e, idonei, i candidati collocati nelle posizioni da 90 a 561;

- determinazione del Direttore Generale di ASPAL n. 629 del 30.4.2020, avente ad oggetto “inquadramento nei ruoli dell'ASPAL di n. 89 vincitori e di n. 48 idonei della graduatoria finale di cui alla determinazione n. 411 del 9.3.2020”;

- del bando di concorso approvato con determinazione del Direttore Generale di ASPAL n. 1261 del 19.7.2018 e pubblicato nel sito dell'Agenzia il 20.7.2018;

-di tutti gli altri atti presupposti, inerenti e consequenziali, anche se non conosciuti, compresi gli eventuali verbali della commissione costituita per l'esame delle domande e della nota dell'URP di ASPAL prot. S99.08 GC/rb del 19.2.2020.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Aspal Agenzia Sarda per Le Politiche Attive del Lavoro;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 luglio 2022 il Cons. D C e preso atto del deposito della richiesta di passaggio in decisione senza la preventiva discussione, ai sensi del Protocollo d’intesa del 20 luglio 2021, prorogato con DPCS n. 187/2022, è data la presenza degli avvocati L C per Dessì Stefania,e S Z per Aspal;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con atto notificato in data 1 ottobre 2021 e depositato il successivo 11 ottobre la dott.ssa S D ha interposto appello avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda) n. 00124/202 da Ella proposto, concernente l’impugnativa della determinazione del Direttore Generale di ASPAL n. 411 del 9.3.2020, di approvazione della graduatoria finale relativa al concorso per titoli ed esami, per l'assunzione a tempo indeterminato di n. 89 funzionari cat. D, livello economico iniziale D1 ed i relativi atti presupposti, ivi compreso il bando di concorso.

2. Con il ricorso di prime cure la parte assumeva di avere, nella domanda di partecipazione al concorso de quo , presentata tramite la piattaforma telematica all’uopo predisposta, in un primo momento dichiarato l’esperienza professionale come lavoratrice dipendente dall’ 01.03.2017- 01.10.2018 e successivamente eliminato detta attestazione, sostituendola con altra, con cui aveva cambiato la data riferita alla fine dell’esperienza con il 1/10/2017 anziché 1/102018 per mero errore di battitura;
pertanto, a detta della ricorrente, l’Amministrazione avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio a fronte di due dichiarazioni contrastanti. Assumeva al riguardo di essersi ritrovata collocata al 444° posto della graduatoria, a causa del ridottissimo punteggio attribuito per l’esperienza professionale, avendo ricevuto il punteggio di 2,35 per i titoli, per l’evidente errore materiale nell’indicazione dell’esperienza professionale, a suo dire facilmente individuabile.

Con il secondo motivo, integrato poi da ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente aveva impugnato il bando di concorso laddove non aveva valorizzato l’esperienza professionale come lavoratore autonomo, nella specie consulente del lavoro.

3. La sentenza di prime cure ha rigettato entrambi i profili di doglianza;
il primo invocando il principio di autoresponsabilità ed il secondo per la non manifesta irragionevolezza della lex specialis di concorso, essendo la scelta dei titoli valutabili rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione.

4. Con il presente appello la parte impugna solo il capo della sentenza con cui si è rigettato il primo motivo di ricorso, rinunciando alle censure sul bando di concorso, formulando il seguente motivo: Violazione ed errata interpretazione dell’avviso di selezione, violazione dei precetti di imparzialità e di buon andamento, dell’art. 6 della L. 241/1990 e del principio del soccorso istruttorio – travisamento ed errata interpretazione dei documenti di causa – difetto di istruttoria e motivazione contraddittoria .

5. L’amministrazione appellata, nel costituirsi, ha insistito per il rigetto dell’appello, evidenziando come non sussistessero i presupposti per attivare il soccorso istruttorio, non potendosi evincere dalla dichiarazione resa dalla parte, in ordine alle esperienze pregresse come lavoratrice dipendente, che la stessa potesse essere frutto di errore.

6. Con la memoria di discussione finale ex art. 73 comma 1 c.p.a., parte appellante ha dedotto che, avendo l’Amministrazione proceduto all’assunzione dei primi 430 candidati, ove fosse stata accolta la censura con cui si era richiesta l’attivazione del soccorso istruttorio, sarebbe stata già assunta.

7. La causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 14 luglio 2022.

DIRITTO

8. In limine litis va evidenziato come nonostante l’appello, al pari del ricorso di prime cure , sia stato notificato ad un unico controinteressato, non ricorrano i presupposti per l’integrazione del contraddittorio, ex art. 49 comma c.p.a., in considerazione della manifesta infondatezza dello stesso, ai sensi del comma secondo del medesimo diposto normativo.

9. Con l’unico motivo di appello la dott.ssa Dessì critica la parte della sentenza di prime cure con cui si è rigettato il primo motivo di ricorso.

9.1. Il Tar al riguardo ha affermato: “ La questione di diritto è una sola. Se sia ammissibile ricorrere, come chiede la ricorrente, all’istituto del soccorso istruttorio in un caso come questo. La questione è delicata e deve essere risolta ragionando sui principi generali. Non c’è dubbio che in materia di concorsi sia ammissibile l'istituto del soccorso istruttorio. Ma fino a che punto può spingersi la richiesta di emendare le dichiarazioni contenute in una domanda? Ritiene il Collegio che il soccorso istruttorio non possa essere invocato, quale parametro di legittimità dell'azione amministrativa, tutte le volte in cui si configurino in capo al singolo partecipante obblighi di correttezza - specificati attraverso il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell'autoresponsabilità - rivenienti il fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost., che impongono che quest'ultimo sia chiamato ad assolvere oneri minimi di cooperazione, quali il dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli, di presentare documenti. Insomma, l’obbligo di comportarsi secondo buona fede non è a senso unico. C’è un dovere di leale collaborazione anche da parte del privato nei confronti dell’amministrazione. Il Consiglio di stato ha più volte affermato che “nell'ambito delle procedure concorsuali non è consentito il ricorso all'istituto del soccorso istruttorio per sanare l'omissione di un adempimento che la parte interessata aveva l'onere di porre in essere” (tra le altre, Consiglio di Stato sez. VI, 18 aprile 2019, n. 1998). Il ricorso all'attività ausiliatrice e suppletiva della Pubblica Amministrazione nella correzione/integrazione di una domanda di partecipazione ad un concorso non si giustifica nei casi in cui l'invocato aiuto confligga con il principio generale dell'autoresponsabilità dei concorrenti. In forza di detto principio, chiunque si rapporti con la Pubblica Amministrazione per il soddisfacimento di un suo interesse pretensivo è tenuto all'esercizio di una diligenza — quanto meno ommessi nella presentazione della documentazione, soprattutto nel caso di una loro difficile riconoscibilità come tali. In particolare, in presenza di una previsione chiara e dell'inosservanza di questa da parte di un concorrente (si tratti di gara o di altro tipo di concorso), l'invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato da una sostanziale rimessione in termini. Ciò che caratterizza l'errore materiale «soccorribile» è dunque la circostanza che la divergenza fra dichiarato e voluto emerga in maniera evidente, senza alcun bisogno che vengano compiuti ulteriori indagini finalizzate alla ricostruzione della volontà del dichiarante, il cui contenuto, nonostante l'errore, deve rimanere individuato ed individuabile, con certezza, da chiunque si appresti alla lettura e comprensione dell'atto (T.a.r. Puglia, Bari, sez. I, 4 marzo 2019, n. 324). Se si accedesse alla tesi della ricorrente, ogni procedura concorsuale, peraltro con numerosi partecipanti, sarebbe esposta, teoricamente all’infinito, a modifiche, rettifiche, integrazioni dovute non già ad errori formali ma a dichiarazioni erronee dei candidati in palese violazione del principio generale di autoresponsabilità ”.

9.2. La motivazione addotta dal giudice di prime cure , nella prospettazione di parte appellante, sarebbe erronea;
ciò in considerazione del fatto che nella fattispecie de qua sussisterebbero gli elementi necessari e sufficienti per l’applicazione del soccorso istruttorio, non essendo ravvisabile la violazione dei principi che il TAR Sardegna aveva inteso richiamare per legittimare l’operato dell’Amministrazione. Anzi, dalla motivazione emergerebbe la mancata corretta regolazione degli interessi in conflitto, e la disapplicazione dell’orientamento di questa Sezione, secondo cui “ specialmente nell’ambito dei concorsi pubblici, l’attivazione del c.d. soccorso istruttorio è tanto più necessaria per le finalità proprie di detta procedura che, in quanto diretta alla selezione dei migliori candidati a posti pubblici, non può essere alterata nei suoi esiti da meri errori formali, come accadrebbe se un candidato meritevole non risultasse vincitore per una mancanza facilmente emendabile con la collaborazione dell’amministrazione. Il danno, prima ancora che all’interesse privato, sarebbe all’interesse pubblico, considerata la rilevanza esiziale della corretta selezione dei dipendenti pubblici per il buon andamento dell’attività della pubblica amministrazione” (art. 97 Cost.”) (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 22.11.2019 n. 7975)

Del resto, in tesi attorea, ove la concorrente avesse errato nella digitazione di un’altra delle singole cifre che concorrevano a formare l’anno (es. 1018 – 2118 – 2028), nessuno avrebbe dubitato della sussistenza del dovere posto a carico dell’Amministrazione di attivare il soccorso istruttorio, con la richiesta di precisare l’errata indicazione della data.

Pertanto, a dire di parte appellante, doveva trovare applicazione, l’art. 6, comma 1, lett. b), della L. n. 241/1990, che impone all’Amministrazione l’attivazione del soccorso istruttorio, volto alla rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete, con l’unico limite rappresentato dal fatto che le stesse costituiscano reticenze e/o falsità, che nella fattispecie non ricorrerebbero. In altre parole, l’errore commesso dall’appellante, nel rendere la dichiarazione sulla durata dell’esperienza lavorativa, non era suscettibile di disvelare una condotta lesiva dell’essenza valoriale posta a base dei principi di cui agli articoli 97 e 2 della Costituzione, e che debbono conformare il rapporto tra il privato e la pubblica amministrazione.

Neppure sarebbe ravvisabile un inadempimento e/o “l’omissione di un adempimento” - come dedotto in sentenza - che legittimasse il diniego al ricorso dell'istituto del soccorso istruttorio, non costituendo il soccorso istruttorio una facoltà, ma un doveroso “ modus procedendi ” , volto a superare inutili formalismi in nome del principio del “ favor partecipationis ” e della semplificazione, rappresentando quindi un'applicazione legale del principio del giusto procedimento di cui all'art. 2 della legge 241/1990, che impone all'Amministrazione di accertare l'esistenza delle effettive condizioni di osservanza delle prescrizioni imposte dalla legge o dalla lex specialis e ricomprende la possibilità di chiedere chiarimenti, purché il possesso del requisito sia comunque individuabile dagli atti depositati ed occorra soltanto una delucidazione ovvero un aggiornamento.

Nella specie, sarebbe incontestato, a dire di parte appellante, che:

- in data 5.02.2019, la dott.ssa Dessì aveva inserito la seguente esperienza professionale: “Inserita esperienza: 363|CNA ASSOCIAZIONE PROVINCIALE DI ORISTANO LTRO|RESPONSABILE SETTORE AMMINISTRAZIONE DEL PERSONALE dipendente|Tempo parziale orizzontale|01/03/2017|01/10/ 2018”;

- in data 25.02.2019 alle ore 10.19, aveva eliminato il precedente inserimento;

- in data 25.02.2019 alle ore 10.56, aveva effettuato il seguente inserimento: “Inserita esperienza: 1144|CNA ASSOCIAZIONE PROV DI ORISTANO|ALTRO|CONSULENTE DEL LAVORO|dipendente|Tempo parziale orizzontale|01/03/2017|01/10/ 2017”.

- in data 13.02.2020 l’appellante aveva segnalato ad ASPAL di aver svolto attività lavorativa fino al 01.10.2018, e aveva chiesto l’attribuzione del relativo punteggio;

- in data 19.02.2020 (doc. 4), ASPAL aveva comunicato che: “ in riferimento alla Vs. richiesta di informazioni indicata in oggetto si comunica il riscontro inoltrato dal Servizio Competente. Gentile candidata, la società Selexi, che gestisce il portale per l’inserimento dei titoli, ha fornito a questa Amministrazione il file di log completo della sua attività sul portale stesso, dal quale risulta che lei abbia effettivamente inserito l’esperienza indicata nello screenshot il giorno 05/02/2019 ma, altresì, l’abbia eliminata il giorno 25/02/2019 sostituendola, contestualmente, con esperienza professionale dal 1/03/2017 al 1/10/2017 ”;

- in data 09.03.2020, il Direttore Generale aveva approvato gli atti e la graduatoria del concorso.

Pertanto, secondo l’appellante, l’attribuzione del punteggio totale di 51,85 punti, che era quello che avrebbe dovuto conseguire ove fosse stato disposto il soccorso istruttorio e si fosse tenuto conto pertanto dell’esperienza effettivamente maturata come lavoratrice dipendente, in luogo dei 48,85 ottenuti, avrebbe consentito la collocazione nella graduatoria nella posizione n. 334, in luogo di quella n. 444, invece assegnata.

10. Il motivo non è meritevole di accoglimento per cui deve confermarsi la sentenza appellata sia pure con diversa motivazione.

10.1. Al riguardo giova premettere che è indubbio che la giurisprudenza amministrativa abbia da tempo riconosciuto che l’art. 6 (Compiti del responsabile del procedimento), comma 1, lett. b) l. 7 agosto 1990, n. 241 ha introdotto, nell’ambito delle regole del procedimento amministrativo, il c.d. soccorso istruttorio, con la finalità di regolarizzare o integrare una documentazione carente, nell’ottica della tutela della buona fede e dell’affidamento dei soggetti coinvolti dall’esercizio del potere (cfr. Adunanza plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9;
ma già Cons. St., sez. VI, 2 aprile 2001, n. 1927).

Il soccorso istruttorio ha infatti portata generale e trova applicazione, senza meno, anche nell’ambito delle procedure concorsuali, fermo il necessario rispetto del principio della par condicio, per cui l’intervento dell’amministrazione, diretto a consentire al concorrente di regolarizzare o integrare la documentazione presentata non può produrre un effetto vantaggioso a danno degli altri candidati.

Sebbene siano presenti in giurisprudenza orientamenti più restrittivi, per i quali il soccorso istruttorio nell’ambito delle procedure comparative e di massa è (fortemente) limitato dal principio di autoresponsabilità del concorrente per cui ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 febbraio 2019, n. 1148;
III, 4 gennaio 2019, n. 96 per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche), questa Sezione, come indicato da parte appellante, con sentenza 7975/2019 ha aderito all’orientamento secondo il quale “ specialmente nell’ambito dei concorsi pubblici, l’attivazione del c.d. soccorso istruttorio è tanto più necessaria per le finalità proprie di detta procedura che, in quanto diretta alla selezione dei migliori candidati a posti pubblici, non può essere alterata nei suoi esiti da meri errori formali, come accadrebbe se un candidato meritevole non risultasse vincitore per una mancanza facilmente emendabile con la collaborazione dell’amministrazione.

Il danno, prima ancora che all’interesse privato, sarebbe all’interesse pubblico, considerata la rilevanza esiziale della corretta selezione dei dipendenti pubblici per il buon andamento dell’attività della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.)”.

10.2. Cionondimeno con la medesima sentenza questa Sezione ha evidenziato – ed è quel che più rileva nella fattispecie de qua – da un lato come “ I casi in cui è attivabile il soccorso istruttorio, peraltro, vanno tenuti distinti da quelli nei quali, non di documentazione irregolare o carente si tratta, ma di errore commesso dal privato nell’istanza o domanda presentata alla pubblica amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 giugno 2019, n. 4198, ove è precisato che se l’errore è riconoscibile secondo le condizioni poste dalle disposizioni del codice civile per gli atti negoziali può richiedersi all’amministrazione lo sforzo diligente di emendarlo autonomamente)” e dall’altro come “ il limite all’attivazione del soccorso istruttorio coincide con la mancata allegazione di un requisito di partecipazione ovvero di un titolo valutabile in sede concorsuale, poiché, effettivamente, consentire ad un candidato di dichiarare, a termine di presentazione delle domande già spirato, un requisito o un titolo non indicato, significherebbe riconoscergli un vantaggio rispetto agli altri candidati in palese violazione della par condicio.

In ogni altro caso, invece, ove il candidato abbia allegato i titoli da valutare con la diligenza a lui richiesta – specificata dall’Adunanza plenaria nella sentenza 15 febbraio 2014, n. 9 nel fornire informazioni non reticenti e complete, compilare moduli, presentare documenti ed altro – il soccorso istruttorio va attivato, qualora dalla documentazione presentata dal candidato residuino margini di incertezza facilmente superabili (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 257;
V, 8 agosto 2016, n. 3540;
II, 28 gennaio 2016, n. 838;
IV, 7 settembre 2004, n. 5759) rispondendo tale scelta amministrativa ad un principio di esercizio dell’azione amministrativa ispirata a buona fede e correttezza” .

In tale ottica pertanto la Sezione ha ritenuto che ricorressero i presupposti per l’attivazione del soccorso istruttorio, avendo la parte allegato il titolo di studio astrattamente idoneo all’assegnazione di un punteggio per titoli, ovvero il diploma di laurea, ma non il relativo voto, in relazione al quale andava poi assegnato il punteggio in concreto;
pertandosi trattandosi di errore riconoscibile, sub specie di omissione di un dato necessario ai fini dell’attribuzione in concreto del punteggio correlato al titolo posseduto, indicato dalla parte – diploma di laurea - ricorrevano senza dubbio i presupposti per l’attivazione del soccorso istruttorio.

Nell’ipotesi di specie per contro la parte, pur avendo indicato, quale titolo valutabile, l’esperienza maturata come lavoratore dipendente, ha errato nell’indicare la fine della medesima esperienza, indicando un anno in meno. L’errore pertanto non era affatto riconoscibile, essendo stata evidenziata come fine esperienza una data effettivamente esistente, per cui alcuna considerazione merita la censura secondo cui, ove la parte avesse indicato una data inesistente od impossibile sarebbe stato verosimilmente attivato il soccorso istruttorio;
ed invero, come innanzi indicato, al di là del principio di autoresponsabilità posto a base della sentenza di prime cure , il limite all’attivazione del soccorso istruttorio è dato senza dubbio dalla riconoscibilità dell’errore. Nella fattispecie de qua infatti non residuava alcuna incertezza, in quanto la dichiarazione resa dalla Dott.ssa Dessì era compiuta e coerente, tale pertanto da non destare alcun sospetto che la dichiarante potesse avere errato in ordine alla data di cessazione dell’esperienza maturata.

Né può aderirsi alla prospettazione attorea secondo la quale l’errore poteva essere individuabile avendo la dott.ssa Dessì inizialmente indicato come fine esperienza la data corretta;
infatti proprio la circostanza che quella data fosse stata successivamente consapevolmente modificata con l’indicazione di altra data, doveva portare, secondo l’id quod plerumque accidit, a ritenere, come evidenziato dall’amministrazione resistente, che fosse corretta la precisazione scaturita in sede di revisione dei dati inizialmente caricati. Pertanto l’amministrazione non aveva alcun motivo per risalire all’ originaria versione della dichiarazione, né per chiedere chiarimenti al riguardo.

Neppure appaiono rilevanti, ai fini della definizione del presente contenzioso, secondo peraltro quanto evidenziato nelle difese dell’amministrazione appellata, gli altri precedenti giurisprudenziali di questo Consiglio di Stato, invocati da parte appellante, relativi a fattispecie in cui venivano in rilievo errori od omissioni correlate alla valenza dei titoli comunque allegati, facilmente riconoscibili, ovvero meri errori formali.

Ed invero la sentenza Cons. St., n. 2226/ 2021 ha riconosciuto sussistere gli estremi per il soccorso istruttorio in un caso in cui la concorrente aveva dichiarato di possedere il titolo, consistente in un master universitario in dirigenza per le scuole, ma lo aveva indicato tra quelli di una categoria diversa da quella corretta, avvedendosi peraltro immediatamente dell’inesattezza e subito segnalandola all’amministrazione;
la sent. Cons. St., n. 3373/ 2018 ha riconosciuto l’applicabilità del soccorso istruttorio in favore dei controinteressati, i quali avevano prodotto i loro titoli di servizio e artistico- culturali ma non, direttamente, nei modelli a ciò deputati, quanto piuttosto mediante elenchi su fogli separati rispetto ai modelli stessi. Nella fattispecie presa in esame nella sent. Cons. St., n. 257/ 2018, la concorrente ammessa ritenuta meritevole del soccorso istruttorio, aveva regolarmente prodotto tutti i propri titoli ma, semplicemente, aveva omesso di apporre la propria sottoscrizione alla fotocopia del documento d’ identità e la dichiarazione ex art. 46 s., t.u. n. 445/ 2000 al curriculum .

11. Alla stregua dei superiori rilievi l’appello va pertanto rigettato.

12. Sussistono nondimeno eccezionali e gravi ragioni, avuto riguardo alla materia trattata, per compensare fra le parti integralmente le spese di lite.