Pubblicato il 07/06/2023

N. 05619/2023REG.PROV.COLL.

N. 09512/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9512 del 2022, proposto da
Costruzioni Generali Nicchio S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi Maria D'Angiolella, con domicilio eletto presso lo studio Lucente Studio Corrias in Roma, via Sisitna 121 e domicilio digitale come da Pec dei Registri di Giustizia;

contro

Comunità Montana Monte Santa Croce, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato M S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Commissario Ad Acta Dr.ssa N U di Caserta, Prefettura di Caserta -Ufficio Territoriale di Governo, non costituiti in giudizio;
Ufficio Territoriale del Governo Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma dell’ordinanza collegiale del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 07048/2022, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comunità Montana Monte Santa Croce e di Ufficio Territoriale del Governo Caserta;

Visto l'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2023 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati Caliendo su delega di D'Angiolella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con atto notificato in data 7 dicembre 2022 e depositato il successivo 12 dicembre la società Costruzioni Generali Nicchio S.r.l. ha interposto appello avverso l’ordinanza del Tar Campania, Napoli, sez. I, 14 novembre 2022 n. 7048, con cui è stato rigettato il reclamo proposto dalla medesima società avverso il provvedimento prot. 0139466 del 2.12.2021, adottato dal commissario ad acta, nominato per l’esecuzione della sentenza del Tar Campania, Napoli, sez. I, 29 maggio 2017 n. 2824.

2. Dagli atti di causa e dalle allegazioni di parte appellante risulta quanto di seguito specificato.

2.1. La Comunità Montanta Monte Santa Croce con determina dell’11 settembre del 2014 del Settore Tecnico, avviava una procedura per indire l’appalto per lavori di straordinaria manutenzione della Strada Comunale Croci nel comune di Conca della Campania.

Come emergente dalla prima sentenza del Tar partenopeo su questa lunga vicenda (Tar Campania, Napoli, sez. I n. 2 settembre 2015 n. 4281 agli atti di primo grado) “ In base alla lex specialis di gara, al reperimento delle fonti di finanziamento per l’intervento pubblico avrebbe dovuto provvedere l’impresa aggiudicataria mediante la prestazione gratuita del servizio di cui alla categoria 6b) dell’Allegato IIA, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (servizi bancari e finanziari), consistente nell’accertamento e concretizzazione di risorse finanziarie non impositive, totalmente o parzialmente inutilizzate dall’ente, disposte in ogni epoca dalla Regione, Stato o altri enti pubblici ed istituti di credito: solo all’avvenuta disponibilità di tali risorse l’amministrazione avrebbe proceduto all’aggiudicazione dell’appalto ai sensi dell’art. 11, comma 8, del codice degli appalti pubblici (cfr. pag. 3 del bando). All’esito della selezione concorsuale la società conseguiva l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto ed il relativo provvedimento prevedeva espressamente che l’aggiudicazione definitiva sarebbe stata subordinata alla verifica dei requisiti previsti dal bando e, altresì, alla positiva conclusione del citato procedimento di individuazione delle risorse destinate al finanziamento dell’appalto, da concludersi entro e non oltre giorni 90 dalla data di comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria.

Con nota del 2 dicembre 2014 l’impresa ausiliaria Intertek – con la quale la ricorrente aveva stipulato contratto di avvalimento - consegnava all’ente pubblico la proposta finanziaria di individuazione e concretizzazione delle risorse finanziarie con la quale, in estrema sintesi, proponeva di reperire le somme occorrenti mediante accensione di un mutuo ventennale presso la Cassa Depositi e Prestiti attingendo, per il pagamento delle relative rate, ad un plafond disponibile presso il Ministero dell’Interno (NDR a fondo perduto) – Dipartimento per gli Affari Interni e Territoriali della Finanza Locale.”

2.2. Con determina n. 17/2014 la Comunità Montana provvedeva però alla revoca dell’aggiudicazione, ritenendo le somme rinvenute già impegnate.

2.3. Dopo la prima sentenza del Tar innanzi citata, che respingeva il ricorso, detta determina fu però annullata da questa sezione del Consiglio di Stato, con sentenza 16 aprile 2016 n.1496, stante il correlativo difetto di motivazione.

2.4. Avendo nelle more del giudizio di ottemperanza a detta sentenza il Servizio Tecnico della Comunità Montana, con successiva determina n. 81/2016, provveduto a (ri)determinarsi, motivando sulle ragioni della revoca, confermandola, tale successiva delibera veniva nuovamente impugnata innanzi Tar Campania, Napoli, ( ricorso RG 4358/2016) che, con sentenza sez. I, 29 maggio 2017 n. 2824 (oggetto dell’ottemperanza di cui è causa), accoglieva il ricorso alla stregua dei seguenti rilievi: “ Con riguardo al progetto “Mitigazione del Digital Divide - Azione di sicurezza urbana e di videocontrollo delle zone montane”, gli atti emanati dall’amministrazione locale intimata prima della presentazione (in data 2 dicembre 2014) della proposta della Costruzioni Generali Nicchio (delibere della Giunta esecutiva n. 60 del 5 novembre 2014 e n. 65 del 19 novembre 2014;
determinazioni del responsabile del Servizio tecnico n. 93 del 17 novembre 2014 e n. 100 del 9 dicembre 2014) si limitano a prevedere la possibilità di contrarre mutuo con la Cassa Depositi e Prestiti, previa adozione apposito provvedimento deliberativo, senza indicare la fonte finanziaria di relativa copertura.

Soltanto con la delibera della Giunta esecutiva n. 20 dell'11 maggio 2016, recante l’approvazione del progetto per la realizzazione di un ‘Sistema Integrato di Monitoraggio e Sicurezza Ambientale’ (S.I.M. &
S.A.), dell'importo complessivo di € 376.612,00, si è precisato che il finanziamento dell'opera, “sarà assicurato mediante accensione di apposito mutuo con la Cassa Depositi e Prestiti di Roma, avvalendosi del plafond disponibile per questo ente presso il Dipartimento per gli Affari Interni e Territoriali del Ministero dell'interno, pari ad € 32.348,91”.

E’ evidente, dunque, che – come già rilevato da Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2016, n. 1496 – negli atti emanati dalla Comunità montana Monte Santa Croce (ivi compresa la delibera della Giunta esecutiva n. 65 del 19 novembre 2014) prima della presentazione (in data 2 dicembre 2014) della proposta della Costruzioni Generali Nicchio “non si fa menzione alcuna delle risorse che … la Costruzioni Generali Nicchio ha indicato per finanziare l’opera ad essa aggiudicata in via provvisoria”.

Sulla scorta delle superiori considerazioni (e con assorbimento degli ulteriori ordini di doglianze non scrutinati), deve essere, pertanto, accolta la domanda impugnatoria avverso la determinazione del responsabile del Servizio tecnico della Comunità montana Monte Santa Croce n. 81 del 22 agosto 2016 (recante la reiterazione della revoca dell’aggiudicazione provvisoria dei lavori di straordinaria manutenzione della strada comunale Croci in favore della ricorrente), nonché avverso gli atti ad essa connessi, tra cui, in particolare, la delibera della Giunta esecutiva della Comunità montana Monte Santa Croce n. 20 dell’11 maggio 2016 (recante l’approvazione del progetto per la realizzazione di un ‘Sistema Integrato di Monitoraggio e Sicurezza Ambientale’ – S.I.M. &
S.A., con espressa indicazione della relativa fonte di finanziamento nell’accensione di apposito mutuo con la Cassa Depositi e Prestiti di Roma, avvalendosi del plafond disponibile per questo ente presso il Dipartimento per gli Affari Interni e Territoriali del Ministero dell'interno).

Quanto all’avanzata domanda risarcitoria, l’effetto conformativo derivante dalla pronuncia giurisdizionale annullatoria è da reputarsi idoneo ad assicurare alla ricorrente l’invocata tutela in forma specifica, ossia il conseguimento del bene della vita ambito, costituito dalla reviviscenza della revocata aggiudicazione provvisoria e dalla concreta possibilità di ottenere l’aggiudicazione definitiva dei lavori di straordinaria manutenzione della strada comunale Croci.

In mancanza di allegazioni contrarie da parte della non costituita amministrazione locale intimata, nonché in presenza della sospensione cautelare disposta con ord. n. 1938/2016 e della conseguente diffida della ricorrente del 28 novembre 2016 (depositata in giudizio il 22 febbraio 2017), non risulta, infatti, che siano state ancora utilizzate per altre opere (e, precipuamente, per la realizzazione del progetto del ‘Sistema Integrato di Monitoraggio e Sicurezza Ambientale’, S.I.M. &
S.A.) le risorse individuate dalla Intertek per incarico dell’ausiliata Costruzioni Generali Nicchio ai fini della copertura finanziaria dell’intervento manutentivo anzidetto (così da renderlo economicamente inattuabile).

Tanto esime, quindi, il Collegio dallo scrutinio della subordinata domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario ”.

Pertanto il Tar con l’indicata decisione riteneva: errate anche le nuove motivazioni della stazione appaltante;
che vi fosse la copertura finanziaria per l’esecuzione dell’appalto;
confermata l’aggiudicazione e dunque il diritto al contratto in capo alla ricorrente, definito come “ il bene della vita ” cui aveva diritto l’impresa.

Pertanto il Tar partenopeo, non disponeva sul risarcimento danni per equivalente (pur se già richiesto), ritenendo possibile ancora l’esecuzione in forma specifica, e dunque la stipula del contratto e l’esecuzione dei lavori.

2.5. Stante l’ulteriore inottemperanza della Comunità Montana, la società incardinava il nuovo giudizio di ottemperanza - chiedendo l’esecuzione in forma specifica o il risarcimento dei danni per equivalente - deciso con la sentenza del Tar Campania, sez. I. 11 luglio 2018 n. n. 4598, che statuiva in ordine:

a) al passaggio in giudicato della sentenza, oggetto di esecuzione;

b) all’obbligo della Comunità Montana di conformarsi alla sentenza n. 2824 del 2017, dando esecuzione in forma specifica, ossia mediante avvio della fase di aggiudicazione definitiva dei lavori di straordinaria manutenzione della strada comunale Croci, e, quindi, “ una volta – e solo una volta – verificata sia la sussistenza dei relativi presupposti di legge sia l’effettiva disponibilità delle risorse finanziarie necessarie a remunerare le prestazioni in appalto, mediante adozione del provvedimento conclusivo di affidamento, in vista della stipula del contratto ”;

c) all’assorbimento, allo stato, della vicenda del risarcimento del danno per equivalente, non risultando precluso il rimedio della tutela in forma specifica;

d) all’ordine di provvedere all’esecuzione della sentenza, prevedendo in mancanza, la possibilità di nomina di un commissario ad acta.

2.6. Con nota prot.n.1534 del 3 luglio 2018, adottata pertanto pochi giorni prima della pubblicazione della indicata sentenza n. 4598/18, la Comunità Montana richiedeva all’impresa di definire il contenzioso ed il risarcimento dei danni, riattivando l’appalto, adeguandosi a quanto disposto dal Tar e chiedendo che, in via transattiva, l’impresa accettasse a titolo di danno subìto, solo il 50% dei costi dei vari contributi unificati per i cinque giudizi.

2.6.1. L’impresa, con nota pec del 17 luglio 2018, accettava di realizzare l’appalto, rinunziando al 50% dei danni.

2.7. Con determinazione prot. n. 115 del 4 dicembre 2018 (depositata il 27.1.2022 in primo grado e successiva all’indicata sentenza del Tar Campania, sez. I. 11 luglio 2018 n. n. 4598) la Comunità, ritenendo non ricorressero motivi ostativi, deliberava pertanto l’aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa, impegnando le correlative somme in bilancio.

2.8. Nonostante ciò l’Amministrazione non provvedeva alla stipula del contratto.

2.9. Pertanto, su istanza di parte ricorrente, veniva nominato quale commissario ad acta il Prefetto di Napoli e successivamente, in sua sostituzione, il Prefetto di Caserta, con facoltà di delega, il quale ultimo individuava la dott.ssa Nuzzo quale commissario ad acta delegato.

2.10. Quest’ultima, con l’atto prot. 0139466 del 2.12.2021, oggetto del reclamo di prime cure, ha ritenuto che, in esecuzione della sentenza di ottemperanza n. 2824 del 2017 della medesima Sezione del Tar Campania, non fosse possibile addivenire alla stipula del contratto per mancanza di fondi e per essere venuti comunque meno i requisiti in capo alla ricorrente, avendo l’ausiliaria Intertek individuata dalla società ricorrente, che avrebbe dovuto provvedere al reperimento dei fondi per la realizzazione dell’opera, cessato di esercitare la propria attività.

2.11. La società appellante, ritenendo illegittimo l’atto adottato dal commissario ad acta , non essendovi tra l’altro in esso alcun cenno alla Determinazione del responsabile del Servizio Tecnico n. 115 del 4.12.2018 di aggiudicazione definitiva successiva al giudicato, incardinava il reclamo avverso l’atto commissariale, ex art. 114 comma 6 c.p.a..

2.12. Il Tar Campani Napoli, sez. I, con ordinanza n. 3127 del 2022 chiedeva chiarimenti alla Comunità e al commissario ad acta in ordine a due circostanze:

a) chiariscano i predetti soggetti se, come sostiene la ricorrente (pag. 10 e 11 del reclamo), la Comunità Montana Monte Santa Croce nell’anno 2020 abbia iscritto a bilancio le somme necessarie per eseguire i lavori oggetto dell’aggiudicazione in favore della ricorrente;

b) in caso negativo e di accertata carenza delle risorse finanziarie, verifichi, inoltre, anche in seguito ad interpello della società ricorrente, la possibilità per quest’ultima di reperire comunque le predette somme.

Con relazione depositata in prime cure in data 30 giugno 2022 del responsabile dell’Area Economico-Finanziaria della Comunità Montana veniva rappresentato che:

a) con delibera di GC (rectius del Consiglio della Comunità) 14/19 nell’elenco annuale dei lavori l’opera de qua era stata prevista con appostamento delle somme a bilancio annualità 2019;

b) con deliberazione di GC (rectius Consiglio della Comunità) 57/19 tale previsione era stata ribadita, con appostamento delle somme a bilancio annualità 2020;

c) con deliberazione di GC ( rectius Consiglio della Comunità) 1/22 tale previsione era stata ribadita, con appostamento delle somme a bilancio annualità 2022.

Il funzionario evidenziava peraltro che l’intervento “ a farsi è stato previsto nel bilancio di previsione 2021-2023 approvato, annualità 2022 in quanto non c’era più tempo per attingere al mutuo con la cassa depositi e prestiti e correttamente è stato inserito tale intervento nell’anno 2022.

Senza volermi dilungarmi sulla gara svolta, a mio avviso in assenza di copertura finanziaria, in quanto andava prima acceso il mutuo (in presenza di un progetto definitivo e cantierabile) e poi procedere con l’indizione della gara ”…. Pare che la società Intertek aveva trovato come forma di finanziamento di tale intervento, l’accensione di mutui…. Attraverso tale consultazione che tutti potranno fare, viene fuori un plafond disponibile di € 32.348,91 e che l’ente non ha mai contratto mutui in passato. Secondo tale informazione, l’ente può accendere mutui e richiedere la restituzione delle rate pagate secondo il piano di ammortamento approvato, nella misura massima annua di € 32.348,91, comprensive di quote capitale ed interessi. Ovviamente chi contrae il mutuo è l’ente che dovrà richiedere il contributo e non la società Intertek, entro un termine preciso e visto il plafond ancora disponibile.

Il funzionario in ultimo, a pag. 15 delle Relazione, evidenziava “ Ritornando alle operazioni necessari per l’accensione del mutuo, e per quello che riguarda l’aspetto contabile, giova ricordare che occorrerà:

-Approvare il bilancio di previsione per l’anno in corso in cui va inserita la previsione relativa alla contrazione del prestito che dovrà essere reinserita nella programmazione triennale delle opere pubbliche 2022/2024 e dell’elenco annuale dei lavori per l’anno 2022 della comunita’ montana monte santa croce con appostamento delle somme in bilancio – annualità 2022 così come già fatto in passato e secondo le tecniche contabili di registrazioni dei mutui che ho sopra spiegato;

- Approvare il rendiconto dell’ultimo anno antecedente a quello in corso o - ove non sia scaduto il termine di legge per l’approvazione – il rendiconto del penultimo anno (L’ente ha approvato il rendiconto di gestione 2020 e quello dell’anno 2021 è in via di approvazione);

- Confermare l’adozione della deliberazione semestrale (nel primo semestre) di cui all’art. 159, comma 3 TUEL, esecutiva agli effetti di legge e la Comunita’ Montana ha già effettuato tale adempimento con l’approvazione della deliberazione della giunta esecutiva n° 8 del 20/01/2022 avente ad oggetto “quantificazione delle somme impignorabili per il primo semestre dell’anno 2022 (art. 159, comma 3, del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267) ”.

2.13. Peraltro il Tar con l’ordinanza oggetto dell’odierno appello ha rigettato il reclamo, ritenendo fondato il primo motivo ostativo ravvisato dal commissario ad acta , dato dall’insufficienza dei fondi, sulla base del rilievo che il medesimo Tar, con la sentenza 11 luglio 2018 n. n. 4598 aveva previsto che la stipula del contratto di appalto potesse avvenire “ una volta – e solo una volta – verificata sia la sussistenza dei relativi presupposti di legge sia l’effettiva disponibilità delle risorse finanziarie necessarie a remunerare le prestazioni in appalto ” e che la precedente sentenza del Tar sez. I, 29 maggio 2017 n. 2824 aveva solamente annullato il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione, fondato su diversi motivi, ovvero sulla circostanza che l’ausiliaria aveva già inteso utilizzare le risorse finanziarie per altri lavori;
mai quindi l’amministrazione si era pronunciata sull’adeguatezza delle risorse finanziarie previste dalla ricorrente ai fini della corretta esecuzione dell’appalto. Da ciò il rigetto del reclamo, avendo il commissario ad acta dato atto della circostanza che le risorse finanziarie offerte erano del tutto insufficienti a garantire l’esecuzione dei lavori oggetto dell’appalto.

3. Ciò posto la società appellante ha formulato i seguenti motivi di appello:

- Error in iudicando et procedendo. Eccesso di potere per errore sui presupposti, difetto di motivazione e difetto di istruttoria. Violazione del giudicato del 2017 (sentenza n°2824) e del 2018 (sentenza 4598). Contrasto con gli atti emessi dalla s.a. Violazione art. 97 Cost.. Violazione del principio di tutela dell’affidamento, di proporzionalità e di effettività della tutela giurisdizionale.

In tesi di parte appellante il provvedimento del Commissario prima e poi l’ordinanza impugnata non avrebbero tenuto conto degli atti intervenuti dopo il giudicato.

Stante l’effetto devolutivo dell’appello inoltre parte appellante ha riproposto in questa sede le censure formulate avverso l’atto del commissario ad acta.

A) Illegittimità del provvedimento del commissario ad acta del 2.12.2021.

B) Erroneita’ dell’ordinanza del Tar qui impugnata che respinge l’incidente di esecuzione e non da’ concreta esecuzione al giudicato né in forma specifica né per equivalente.

II. reiterazione della domanda di danni per equivalente non esaminata.

Parte appellante ha insistito, in alternativa al risarcimento in forma specifica con la stipula del contratto, laddove a distanza di anni per qualsiasi altra ragione si ritenesse o non eseguibile o se questa fosse la volontà dell’Amministrazione, con il risarcimento danni “per equivalente”, stimati in euro 119.928,88.

Ha inoltre richiesto che, per i clamorosi ritardi nell’esecuzione del giudicato, la Comunità montana vada condannata al pagamento delle astreintes ex art. 114 comma 4 lett. e) c.p.a..

4. Si è costituita l’Avvocatura erariale per l’ U.T.G. di Caserta, depositando relazione del commissario ad acta .

4.1. Si è del pari costituita la Comunità Montana Santa Croce, instando per il rigetto dell’appello, stante l’inammissibilità e comunque l’infondatezza del reclamo, avuto riguardo al rilievo che dall’accurata istruttoria compiuta dal commissario ad acta era emerso inequivocabilmente che la ricorrente non avesse rinvenuto la complessiva somma necessaria a fornire piena copertura finanziaria all'opera, pari a ben €. 470.000,00, individuando una somma drasticamente inferiore e, per l'effetto, in applicazione della summenzionata disposizione della lex specialis e della chiara statuizione impressa nella sentenza n. 4598/2018, secondo cui il contatto d'appalto poteva essere stipulato “ una volta – e solo una volta – verificata sia la sussistenza dei relativi presupposti di legge sia l’effettiva disponibilità delle risorse finanziarie necessarie a remunerare le prestazioni in appalto ”, l'organo prefettizio non aveva potuto che far altro che adottare il provvedimento oggetto del reclamo, poi rigettato dal Tar Campania con l’ordinanza oggetto dell’odierno appello.

Ha inoltre evidenziato come il commissario ad acta, proprio al precipuo fine di appurare tutti i necessari presupposti di legge per poter addivenire alla sottoscrizione del contratto, per come richiesto dalla citata sentenza n. 4598/2018, aveva altresì appurato l'ulteriore impedimento, rappresentato dalla sopravvenuta carenza dei requisiti partecipativi da parte dell'ausiliaria Intertek srl e, dunque, a cascata della ricorrente.

Ha infine contrastato la richiesta risarcitoria, evidenziando in primo luogo l’’inammissibilità della stessa in quanto formulata in sede di reclamo.

5. La causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza camerale del 9 marzo 2023.

DIRITTO

6. Viene in decisione l’appello avverso l’ordinanza del Tar Campania n. 7048 del 14 novembre 2022, che ha rigettato il reclamo proposto avverso l’atto del commissario ad acta nominato per l’esecuzione della sentenza TAR Campania, I sez. 2824/2017, prot. 0139466 del 2.12.2021.

6.1. Segnatamente con l’atto oggetto di reclamo il commissario ad acta ha ritenuto che non potesse pervenirsi alla stipula del contratto con la società Costruzioni Generali Nicchio s.r.l. per l’affidamento dei lavori di “straordinaria manutenzione della strada Croce ”, nel Comune di Conca della Campania, di cui alla gara bandita dalla Comunità Montanta Monte Santa Croce con determina dell’11 settembre del 2014 del Settore Tecnico, vinta da parte appellante, per un duplice ordine di rilievi:

a) l’insufficienza dei fondi, posto che bando di gara, all'art. 11.2), testualmente prevedeva: " Ad aggiudicazione definitiva avvenuta, affinché l'ente appaltante abbia la provvista necessaria a garantire la copertura finanziaria della progettazione, della direzione dei lavori, della sicurezza e di tutto quant'altro connesso e correlato, nonchè della realizzazione dell'opera, l'aggiudicatario dovrà garantire la prestazione gratuita del servizio di cui alla categoria 6b) dell'Allegato IM, del decreto legislativo 163/2006 e s.m.i.: accertamento e concretizzazione di risorse finanziarie non impositive, in tutto od in parte non utilizzate dall'Ente, disposte in ogni epoca dalla Regione, dallo Stato, da Istituti di Credito pubblici e privati, da Ministeri, dal C.I.P.E. e dalla C.E.E. e da ogni altra entità pubblica e/o privata. Solo all'avvenuta disponibilità delle risorse da parte dell'Ente necessarie e garantire la copertura finanziaria dell'investimento l'Ente procederà alla realizzazione di un lotto dell'intervento purchè funzionale. Qualora le risorse accertate e recuperate non possano garantire neppure la realizzazione di un lotto funzionale, il rapporto si intenderà risolto a pieno diritto dell'Ente e nulla sarà dovuto ad alcun titolo e per alcun motivo all'aggiudicatario”.

Ciò in quanto l'aggiudicataria aveva individuato una fonte di finanziamento ("Plafond 1988-1992" presso il Ministero dell'Interno) per un valore di € 32.348,91, vale a dire, per un importo inferiore ad 1/10 del valore dell'offerta economica;

b) La perdita dei requisiti in capo all’aggiudicataria, che per il reperimento dei fondi si era avvalsa della società Intertek s.r.l. attiva dal 26.04.2001, ma cessata alla data del 10.06.2021.

Poiché la società Costruzioni Generali Nicchio aveva stipulato con la Intertek s.r.l. un contratto di avvalimento per colmare la carenza dei requisiti soggettivi per la partecipazione alla procedura evidenziale in questione, la cessazione dell'attività da parte dell'ausiliaria, aveva comportato inevitabilmente che anche l'aggiudicataria avesse perso i requisiti soggettivi necessari per la partecipazione. Da ciò un ulteriore profilo ostativo alla stipula del contratto.

6.2. Parte appellante con il reclamo di prime cure ha avversato entrambi i presupposti motivazionali dell’atto commissariale, evidenziando, quanto al primo che:

a) il giudicato aveva confermato che la questione economica, per realizzare l’appalto era indiscutibile e che il contratto poteva essere stipulato;

b) come se ciò non bastasse, le interlocuzioni tra impresa e comunità avevano portato ad una riverifica, con aggiudicazione definitiva e postazione di risorse in bilancio.

Quanto al secondo profilo ostativo la società ha lamentato che:

c) quanto era nelle competenze di Intertek (reperimento fondi), era stato già compiuto, risolto e chiuso, ed in ogni caso l’ausiliaria ben avrebbe potuto essere sostituita.

6.3. L’ordinanza oggetto dell’odierno appello ha rigettato il reclamo, ritenendo fondato il primo motivo ostativo evidenziato nell’atto commissariale, con assorbimento pertanto dell’ulteriore profilo, parimenti avversato dalla reclamante ed odierna appellante.

7. Ciò posto in limine litis deve osservarsi come con l’atto di appello la società abbia ritualmente riproposto, ex art. 101 comma 2 c.p.a., anche il motivo di reclamo assorbito in prime cure , riferito all’ulteriore motivo ostativo evidenziato nell’atto commissariale e riportato nelle difese della comunità montana, relativo alla perdita dei requisiti in seguito alla cessazione dell’attività.

7.1. Il motivo formulato dall’appellante in merito a tale profilo è fondato, posto che l’attività svolta e/o da svolgersi da parte dell’ausiliaria doveva intendersi superata a seguito dello stanziamento di fondi in bilancio per la realizzazione dell’opera pubblica de qua , secondo quanto di seguito evidenziato e che comunque in ipotesi di sopravvenuta perdita dei requisiti in capo all’ausiliaria, deve essere consentito la sostituzione della medesima, ex art. 89 comma 3 del d.lgs. 50/2016 (ex multis Cons. Stato Sez. V, 20/01/2022, n. 368 secondo cui l'art. 89, comma 3, del D.Lgs. n.50 del 2016 nel disciplinare la sostituzione dell'ausiliaria non prevede alcun limite alla sostituzione, rispondendo detto istituto alla finalità di assicurare la massima partecipazione alle gare a tutela della concorrenza tra le imprese: il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l'ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrò procedere alla sua sostituzione e non sarà, per solo questo fatto, escluso).

8. L’appello è fondato anche per l’ulteriore profilo, ovvero per la parte in cui viene criticato il capo motivazionale dell’ordinanza gravata che ha ritenuto legittimo l’atto commissariale sulla base dell’autonomo profilo dell’insufficienza dei fondi per la realizzazione dell’opera.

Ed invero, come evidenziato da parte appellante, né il commissario ad acta, né il Tar Campania, con l’ordinanza oggetto dell’odierno appello, hanno preso in considerazione gli atti intervenuti dopo la formazione del giudicato sulla sentenza del Tar Campania, I sez. 2824/2017;
il Tar inoltre, pur avendo disposto istruttoria, non ha preso in considerazione la circostanza emersa dalla disposta istruttoria, ovvero il fatto che, nonostante l’insufficienza dei fondi reperiti dalla Intertek s.r.l., la Comunità Montana avesse impegnato in bilancio le somme per l’esecuzione dell’appalto.

Infatti con determinazione del Settore Tecnico n. 115 del 4 dicembre 2018, successiva pertanto alla sentenza del Tar Campania, 11 luglio 2018 n. 4598 - che statuiva in ordine all’obbligo di conformarsi alla citata sentenza n. 2824 del 29 maggio 2017 mediante esecuzione in forma specifica, ossia mediante avvio della fase di aggiudicazione definitiva dei lavori di straordinaria manutenzione della strada comunale Croci, e, quindi, una volta – e solo una volta – verificata sia la sussistenza dei relativi presupposti di legge sia l’effettiva disponibilità delle risorse finanziarie necessarie a remunerare le prestazioni in appalto, mediante adozione del provvedimento conclusivo di affidamento, in vista della stipula del contratto - sia pure nell’ottica di una definizione transattiva dell’annosa vicenda, la Comunità Montana Monte Santa Croce non si è limitata ad aggiudicare definitivamente l’appalto di che trattasi all’odierna appellante ma “ DATO ATTO che questo Ente ha provveduto ad acquisire tutti i documenti necessari per l'aggiudicazione definitiva e per la successiva stipula del contratto di appalto, a norma dell'art. 192 del D.lgs n.267/00, dai quali si evince che per la ditta in parola non risultano motivi ostativi per procedere alla suddetta aggiudicazione definitiva a alla stipula del relativo contratto d'appalto ” determinava:

“- di prendere atto dei documenti di rito acquisiti da questo Ente dai quali risulta che per la ditta Costruzioni Generali Nicchio s.r.l. non risultano motivi ostativi per procedere all'aggiudicazione definitiva dell'appalto in parola a alla stipula del relativo contratto d'appalto;

- di procedere, pertanto, all'aggiudicazione definitiva della gara in epigrafe in favore della ditta Costruzioni Generali Nicchio s.r.l. di Tremola e Ducenta per l'importo di €. 359.370,00 per lavori (comprensivi di euro 10.000,00 per oneri per la sicurezza) oltre IVA al 10% ed euro 33.938,80 per servizi tecnici di progettazione e coordinamento per la sicurezza, oltre CNPAIA al 4% ed IVA al 22%;
-

- di autorizzare la stipula del contratto di appalto, a norma dell'art. 192 del D.lgs n.267/00;

- di pubblicare la presente determina all'Albo on-line della Comunità Montana;

- di darsi atto che la spesa complessiva di euro 438.368,55 sarà inserita nel bilancio di previsione per l'esercizio finanziario anno 2019 ”.

Dall’istruttoria svolta in prime cure e segnatamente dalla relazione depositata in data 30 giugno 2022 a firma del responsabile dell’Area Economico-Finanziaria della Comunità Montana è risultato inoltre che:

a) con delibera di GC (rectius del Consiglio della Comunità) 14/19 nell’elenco annuale dei lavori l’opera de qua era stata prevista con appostamento delle somme a bilancio annualità 2019;

b) con deliberazione di GC (rectius Consiglio della Comunità) 57/19 tale previsione era stata ribadita, con appostamento delle somme a bilancio annualità 2020;

c) con deliberazione di GC (rectius Consiglio della Comunità) 1/22 tale previsione era stata ribadita, con appostamento delle somme a bilancio annualità 2022.

Ciò posto, non rileva al riguardo che non si sia poi addivenuti, peraltro per esclusiva volontà del Comune, alla stipula dell’accordo transattivo, né pertanto del consequenziale ed autorizzato contratto di appalto, posto che il motivo ostativo posto a base dell’atto commissariale, ovvero l’assenza di fondi, avrebbe dovuto determinare semmai l’intervento di un provvedimento di autotutela sull’indicata delibera del Settore Tecnico n. 115 del 4 dicembre 2018, con cui, a norma dell’art. 192 del TUEL, si è autorizzata la spesa, non rinvenendo profili ostativi, senza subordinare l’efficacia della medesima delibera alla stipula dell’accordo transattivo.

Ed infatti, come ritenuto dalla Suprema Corte in tema di stipulazione dei contratti degli enti locali, la deliberazione a contrarre del responsabile del procedimento di spesa, ex art. 192 del d.lgs. n. 267 del 2000, pur predefinendo oggetto, forma e clausole essenziali del successivo negozio, non ha natura negoziale, ma programmatica ed amministrativa, qualificandosi come momento provvedimentale di apprezzamento dell'interesse pubblico e come garanzia procedimentale di trasparenza dell'azione amministrativa, ed è, in quanto tale, soggetta al regime tipico dei provvedimenti ai fini dell'autotutela, del controllo e della tutela giurisdizionale, con la conseguenza che, non avendo natura di proposta contrattuale suscettibile di accettazione da parte del privato, non può surrogare il requisito della forma prescritto, a pena di nullità, per i contratti conclusi dalla P.A.. (Cass. civ. Sez. II Ord., 16/05/2022, n. 15571).

Pertanto il commissario ad acta avrebbe dovuto tenere conto degli atti successivamente adottati dalla Comunità Montana in esecuzione del giudicato formatosi, laddove il medesimo commissario ad acta , nonché il Tar Campania, investito del reclamo, non hanno considerato detti atti sopravvenuti, non oggetto di alcun provvedimento di autotutela.

9. Il reclamo va pertanto accolto e per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata va annullato il provvedimento commissariale oggetto di reclamo.

10. Il commissario ad acta - che peraltro si è dichiarato disponibile all’esecuzione del dictum giurisdizionale all’esito del proposto reclamo - dovrà pertanto procedere, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione della presente sentenza, o della sua notifica, se anteriore, alla stipula del contratto di appalto con la società Costruzioni Generali Nicchio, avuto riguardo a quanto già autorizzato dalla Comunità Montana con la delibera del Settore Tecnico n. 115 del 4 dicembre 2018 da ritenersi tuttora efficace.

11. Stante il riconoscimento del bene della vita e pertanto del risarcimento in forma specifica non residuano spazi per la richiesta del risarcimento danni per equivalente, peraltro inammissibilmente formulata dalla società appellante in sede di reclamo, posto che al commissario ad acta non è stato conferito alcun mandato in tal senso.

12. In considerazione del rilievo che all’esecuzione della presente sentenza dovrà provvedere il commissario ad acta , non sussistono, ad avviso del collegio, i presupposti per l’accoglimento della domanda di condanna della Comunità montana al pagamento delle astreintes ex art. 114 comma 4 lett. e) c.p.a..

13. Sussistono nondimeno eccezionali e gravi ragioni, avuto riguardo alla peculiarità della vicenda e alle ragioni della decisione, per compensare integralmente fra le parti le spese di lite.