Pubblicato il 06/02/2024

N. 01219/2024REG.PROV.COLL.

N. 05044/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Cnsiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5044 del 2023, proposto da
Ekso s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 8726099CAF, rappresentato e difeso dall'avvocato B A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Acquedotto Pugliese s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Cnsorzio fra Coperative di Produzione e Lavoro - Cnscoop, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Luca Alberto Clarizio e Anna D G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

RTI Gravili s.r.l, RTI DT Cstruzioni e Servizi s.r.l., RTI Antaga soc. coop, RTI La Pulita e Service S.C. a r.l., RTI Axa s.r.l, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) n. 715/2023, resa tra le parti, in merito al ricorso proposto per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, del provvedimento con il quale il Direttore generale di Acquedotto Pugliese s.p.a., in data 21.2.2022, ha aggiudicato al RTI controinteressato il lotto della gara per cui è causa;
dei verbali della commissione di gara;
dell'esito della gara;
della lettera d'invito/disciplinare di gara;
del capitolato speciale d'appalto;
e per la condanna della Stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica, mediante l'aggiudicazione della gara alla ricorrente o l'indicazione alla resistente Amministrazione dell'adozione delle idonee misure per l'aggiudicazione della gara alla ricorrente o, in subordine, per la condanna della Stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente, nella misura minima pari al 10% del valore dell'offerta, oltre al rimborso di tutte le spese sostenute e alle ulteriori voci di danno, così come saranno provate in giudizio;

sul primo ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 8.6.2022, per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, del provvedimento con il quale il Direttore generale di Acquedotto Pugliese s.p.a., in data 21.2.2022, ha aggiudicato al RTI controinteressato il lotto della gara per cui è causa;
dei verbali della commissione di gara;
dell'esito della gara;
della lettera d'invito/disciplinare di gara;
del capitolato speciale d'appalto;
e per la condanna della Stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica, mediante l'aggiudicazione della gara alla ricorrente o l'indicazione alla resistente Amministrazione dell'adozione delle idonee misure per l'aggiudicazione della gara alla ricorrente o, in subordine, per la condanna della Stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente, nella misura minima pari al 10% del valore dell'offerta, oltre al rimborso di tutte le spese sostenute e alle ulteriori voci di danno, così come saranno provate in giudizio;

sul secondo ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 29.11.2022, per l'annullamento del provvedimento con il quale il Direttore generale di Acquedotto Pugliese s.p.a., in data 21.2.2022, ha aggiudicato al RTI controinteressato il lotto della gara per cui è causa;
dei verbali della commissione di gara;
dell'esito della gara;
della lettera d'invito/disciplinare di gara;
del capitolato speciale d'appalto;
e per la condanna della Stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica, mediante l'aggiudicazione della gara alla ricorrente o l'indicazione alla resistente Amministrazione dell'adozione delle idonee misure per l'aggiudicazione della gara alla ricorrente o, in subordine, per la condanna della Stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente, nella misura minima pari al 10% del valore dell'offerta, oltre al rimborso di tutte le spese sostenute e alle ulteriori voci di danno, così come saranno provate in giudizio;

sul terzo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 24.2.2023, per l'annullamento, previa adozione di idonee misure cautelari, del provvedimento con il quale il Direttore generale di Acquedotto Pugliese s.p.a., assunto in 21.2.2022, ha aggiudicato alle controinteressate il lotto della gara per cui è causa;
dei verbali della Cmmissione di gara;
dell'esito della gara;
della lettera d'invito/disciplinare di gara;
del capitolato speciale d'appalto;
e per la condanna della Stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica, mediante l'aggiudicazione della gara alla ricorrente o l'indicazione alla resistente Amministrazione dell'adozione delle idonee misure per l'aggiudicazione della gara alla ricorrente o, in subordine, per la condanna della Stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente, nella misura minima pari al 10% del valore dell'offerta, oltre al rimborso di tutte le spese sostenute e alle ulteriori voci di danno, così come saranno provate in giudizio;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. e del Cnsorzio fra Coperative di Produzione e Lavoro – Cnscoop soc. coop.;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 novembre 2023 il Cns. A F e uditi per le parti gli avvocati P, M e D G;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. In data 5.5.2021, l’Acquedotto Pugliese s.p.a. (in seguito anche solo AQP) indiceva con lettera d’invito/ disciplinare di gara una procedura aperta, ex artt. 123 e 60 del decreto legislativo n. 50/2016, per ‘ l’affidamento, mediante lo strumento giuridico dell’accordo quadro, da concludersi con un unico operatore economico, dei Servizi e dei Lavori di manutenzione delle Rete idriche e fognarie, suddiviso in 14 Lotti – Ambiti territoriali ’, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo complessivo dell’appalto a base di gara di euro 180.713.945,84, di cui: euro 37.019.811,96 per il servizio di verifica e ispezione, lavaggio, disostruzione, spurgo e pulizia in continuo (24 h su 24) delle opere fognarie, anche in pronto intervento;
euro 37.335.875, 55 per il servizio di pulizia ed ispezione di griglia manuale o automatica e dell’eventuale compattatore;
euro 30.870.759,57 per il servizio di sanificazione delle reti fognarie o di parti di esse;
euro 6.158.900,51 per il servizio di espurgo, pulizia e lavaggio di opere fognarie, anche in pronto intervento;
euro 65.233.025,63 per i lavori di manutenzione, programmata e a guasto, anche in pronto intervento delle reti idriche e fognarie, soggetti a ribasso;
ed euro 4.095.572,62 per costi delle sicurezza non soggetti a ribasso d’asta. L’appalto aveva la durata di mesi trentasei, naturali e consecutivi, decorrenti dalla data del verbale di consegna del primo contratto applicativo relativo ai servizi e/o ai lavori anche in via d’urgenza, con possibilità di una proroga per una ulteriore durata massima di dodici mesi, con eventuale aumento dell’importo complessivo del contratto ad euro 240.951.927,79.

Relativamente al Lotto n. 5, oggetto del presente giudizio, risultava aggiudicatario l’operatore RTI Cnsorzio fra Coperative di Produzione e Lavoro – Cnscoop (in seguito anche solo Cnscoop), mentre la società Ekso s.r.l. (in seguito anche solo Ekso) si classificava seconda in graduatoria.

In data 18.3.2022, la società Ekso s.r.l. inoltrava, tramite il portale acquisti, una istanza di assunzione di provvedimenti in autotutela, per chiedere alla Stazione appaltante che provvedesse a escludere dalla gara l’operatore economico RTI Cnsorzio fra Coperative di Produzione e Lavoro – Cnscoop (mandataria) – Società Coperativa Gravili s.r.l. – DT Cstruzioni e Servizi s.r.l. – Antaga Soc. Cop. – La Pulita &
Service s.c. a r.l. – Axa s.r.l. (mandanti), aggiudicatario del Lotto n. 5 e, di conseguenza, la dichiarasse aggiudicataria. L’istanza non aveva esito.

2. La Ekso s.r.l. presentava ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, impugnando gli atti di gara, deducendo, con un’unica censura, la violazione e falsa applicazione degli artt. 45, 47 e 48 del d.lgs. n. 50 del 2016 e del disciplinare di gara.

La ricorrente proponeva, altresì, istanza istruttoria affinchè venisse ordinato all’ Acquedotto Pugliese s.p.a. di produrre in giudizio l’offerta dell’ATI Cnscoop, aggiudicataria del lotto n. 5, compresa la documentazione amministrativa e la comprova dei requisiti, oltre all’offerta tecnica ed economica in senso stretto. Articolava, altresì, domanda risarcitoria in forma specifica e, in subordine, per l’equivalente.

2.1. A seguito di istanze di accesso alla documentazione, la società spiegava un primo ricorso per motivi aggiunti, proponendo nuove censure avverso i provvedimenti già gravati con il ricorso principale, lamentando la violazione e falsa applicazione dell’art. 212 del d.lgs. n. 152 del 2006, nonché del punto 4.3, lett. c) del disciplinare di gara e, in subordine, dell’art. 34 del capitolato speciale d’appalto, oltre che violazione e falsa applicazione del punto 4.3 del disciplinare di gara sotto plurimi profili.

2.2. Successivamente, spiegava un secondo ricorso per motivi aggiunti denunciando, avverso i provvedimenti già gravati, violazione e falsa applicazione del punto 4.3 del disciplinare di gara, anche per la omessa esclusione del RTI aggiudicatario per mancanza dei requisiti e violazione della legge di gara. Cn entrambi i ricorsi per motivi aggiunti, la ricorrente insisteva per la domanda risarcitoria in forma specifica e, in subordine, per l’equivalente.

2.3. Cn terzo ricorso per motivi aggiunti, la Ekso s.r.l. impugnava gli stessi atti contestati con il ricorso introduttivo, lamentando la violazione dell’art. 80, commi 4 e 6 del decreto legislativo n. 50 del 2016, dell’art. 57 della direttiva 2014/24/UE, e del d.P.R. n. 445 del 2000, nonché violazione del principio di trasparenza, violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, eccesso di potere per difetto di istruttoria, omesso apprezzamento dei presupposti di fatto e di diritto. Insisteva per la domanda risarcitoria in forma specifica e, in subordine, per equivalente.

La società denunciava sostanzialmente che dalle certificazioni dell’Agenzia delle Entrate relative alle consorziate Cgest e La Pulita emergeva che, già alla data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta (15.6.2021), sia Cgest che La Pulita si trovavano in una situazione di irregolarità fiscale rispetto al pagamento di imposte e tasse, circostanza che, ai sensi dell’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, era ostativa alla partecipazione alla gara. Nonostante l’Acquedotto Pugliese s.p.a. fosse a conoscenza sin dal novembre 2022 della irregolarità fiscale definitivamente accertata di Cgest, non aveva mai inteso adottare il doveroso e vincolato provvedimento di esclusione nei confronti del controinteressato, consentendo a quest’ultima di continuare ad eseguire il servizio in acclarata carenza dei requisiti soggettivi di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016. Inoltre, dalla documentazione depositata da AQP, emergeva che ab origine la società Cgest era priva del requisito di partecipazione, a pena di esclusione, relativo alla necessaria iscrizione all’Albo Gestori Ambientali, categoria 2 bis o 4, relativamente ai codici CER 19.8.01, 19.8.02 e 20.3.06.

3. Il Tribunale amministrativo regionale, con sentenza n. 715/2023, respingeva il ricorso, integrato da motivi aggiunti. Il Cllegio riteneva infondata la censura con cui veniva contestato che il requisito previsto dal disciplinare di gara al paragrafo 4.3. lett. c) punto a) ed indicato da Cnscoop non era utilizzabile, in quanto maturato precedentemente, atteso che, al contrario da quanto sostenuto dalla ricorrente, il possesso del suddetto requisito era stato provato da Cnscoop mediante la trasmissione dei certificati di pagamento emessi dallo stesso AQP a favore del Cnsorzio, a fronte dei servizi svolti nel triennio in considerazione. Veniva respinta la doglianza con cui si denunciava l’inutilizzabilità di altro requisito dichiarato da Cnscoop, in quanto i servizi oggetto dell’Accordo Quadro Ambito14 sarebbero stati eseguiti dalla Cedir, consorziata esecutrice del suddetto Accordo Quadro, in quanto Cnscoop era un consorzio di cooperative produzione e lavoro, che poteva partecipare alla gara utilizzando i requisiti suoi propri e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituivano articolazioni organiche del soggetto collettivo. Inoltre, la contestuale partecipazione alla gara di Cnscoop e della consorziata Cedir non determinava alcuna inammissibilità della partecipazione del Cnsorzio, né l’asserita illegittima duplicazione di utilizzo degli stessi requisiti all’interno della stessa procedura.

Il T.A.R., inter alia , respingeva anche il ricorso per motivi aggiunti, con riferimento al mezzo con cui si denunciava che il raggruppamento aggiudicatario sarebbe dovuto essere escluso per l’asserita mancanza del requisito di partecipazione, rappresentato dal possesso dei mezzi autorizzati per i codici CER coerenti rispetto ai rifiuti prodotti da smaltire, atteso che il possesso degli automezzi autorizzati non era affatto un requisito di partecipazione alla gara, trattandosi di un requisito per l’esecuzione del servizio. Secondo il Tribunale adito, era infondata anche la tesi sostenuta da Ekso s.r.l. secondo cui l’art. 34 del capitolato speciale d’appalto avrebbe introdotto una possibilità di subappalto non prevista dal bando e dal disciplinare di gara, ciò in quanto, secondo il Giudicante, l’art. 34 non aveva fatto altro che esplicitare una facoltà già concessa dal disciplinare di gara (art. 4.3., part.A, lett. c) il quale richiedeva all’aggiudicatario di dimostrare il possesso ovvero la disponibilità dell’automezzo, e non già di esserne proprietario, al momento dell’immissione in servizio. Inoltre, al momento della immissione in servizio, la Cgest era in possesso della certificazione CER 19.08.0. e al momento della consegna del servizio, effettuata in via d’urgenza, si era avvalsa degli automezzi autorizzati di proprietà della ditta Bastone Salvatore s.r.l., come consentito dalla legge di gara, trattandosi un mero contratto di subaffidamento, tenuto conto che il trasporto di rifiuti non rientrava neppure nelle prestazioni oggetto dell’appalto, che l’affidatario era tenuto a svolgere a favore di AQP. Per il Cllegio di prima istanza, non era neppure fondata la denuncia che le società mandanti del raggruppamento controinteressato non risultavano in possesso del requisito economico, pari ad euro 490.842, 77, conseguito nei settori della sanificazione.

Il Cllegio respingeva anche il secondo ricorso per motivi aggiunti, con cui la Ekso s.r.l. aveva denunciato comportamenti non corretti di AQP , il quale avrebbe protratto le verifiche del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara dal raggruppamento, nonché ulteriori illegittimità dell’aggiudicazione impugnata imputabili all’asserita mancata comprova del possesso dei mezzi dichiarati dalle società del suddetto raggruppamento e dei requisiti di capacità economica finanziaria dichiarati dalle società mandanti. Secondo il Giudice di prime cure, il protrarsi delle operazioni di gara era dovuto alla complessità della procedura che aveva ad oggetto l’affidamento di 14 lotti. Né poteva trovare condivisione la prospettazione attorea secondo cui l’AQP avrebbe dovuto escludere il raggruppamento controinteressato poiché lo stesso non aveva fornito la prova del possesso degli automezzi indicati nella propria offerta tecnica, in quanto l’elenco richiesto a corredo dell’offerta tecnica non atteneva ai requisiti di partecipazione ma di esecuzione. Quanto ai debiti tributari della società Cgest e della mandante La Pulita, il Cllegio evidenziava che dal certificato dell’Agenzia delle entrate risultava che le predette società erano state ammesse alla procedura di pagamento rateizzato in epoca antecedente alla scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, sicchè poteva ritenersi escluso che, al momento della presentazione dell’offerta, fosse ravvisabile una violazione grave e definitivamente accertata, rilevante ai fini di cui all’art. 80, comma 4, primo e secondo periodo del decreto legislativo n. 50 del 2016. Infine, con riferimento al fatto che la Cgest avesse perso successivamente i requisiti di partecipazione, dopo la data del 15.6.2021, alla luce dei recenti indirizzi della giurisprudenza di settore, era consentito al Cnsorzio cointrointeressato procedere alla sostituzione della Cgest con la società Antaga.

4. Cn ricorso in appello, notificato nei termini nelle forme di rito, Ekso s.r.l. ha appellato la suddetta pronuncia, denunciando: “ 1. Error in procedendo e iudicando. Violazione dell’art. 212 del d.lg 152/2006. Violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016, violazione del disciplinare di gara (punto 4.3). Omesso esame della documentazione depositata in giudizio. Errore di fatto. Violazione dell’art. 112 c.p.c. per omessa pronuncia e difetto assoluto di motivazione. Violazione del principio di gerarchia. Extra petita;