Pubblicato il 17/07/2020

N. 04617/2020REG.PROV.COLL.

N. 09525/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9525 del 2019, proposto da
TAA Catering S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M G e D T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Liceo Scientifico Cavour - Roma, Ministero dell'Istruzione dell’Università e della Ricerca, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Panda Catering S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Bonetti e Santi Delia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma e/o l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 12989/2019, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Liceo Scientifico Cavour – Roma, del Ministero dell'Istruzione dell’Università e della Ricerca e di Panda Catering S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il Cons. Francesco De Luca nell'udienza pubblica del giorno 7 maggio 2020 svoltasi, ai sensi dell’art. 84 comma 5, del D.L. n. 18 del 17 marzo 2020, conv. dalla L. 24 aprile 2020, n. 27, attraverso l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams”;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con avviso esplorativo n. 4101/B 01 del 4 agosto 2017 il Liceo Scientifico Statale C. Cavour ha invitato gli operatori economici interessati, in possesso dei requisiti ivi indicati, a presentare manifestazioni di interesse alla partecipazione ad una procedura ristretta preordinata all’affidamento in concessione del servizio di ristoro/bar, da erogare all’interno dell’Istituto scolastico.

La società Panda Catering SrL e la società TAA Catering SrL hanno manifestato l’interesse a prendere parte alla procedura di gara;
l’Amministrazione con bando n. 1897/4,1 del 2 aprile 2019 ha, quindi, invitato gli operatori economici, individuati tra quanti erano risultati idonei, ad inoltrare, ai fini della comparazione costi e servizi, l’offerta per l’affidamento della commessa, comprendendovi pure le società Panda Catering SrL e TAA Catering SrL, nonché stabilendo che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

All’esito della valutazione delle offerte, l’Istituto scolastico ha aggiudicato la procedura in favore della società Taa Catering, quale migliore offerente, avendo totalizzato il punteggio complessivo di 84 (di cui 54 per punteggio tecnico e 30 per punteggio economico), a fronte del punteggio di 70,13 (di cui 47 per punteggio tecnico e 23,13 per punteggio economico) conseguito dalla Panda Catering, secondo concorrente rimasto in gara.

2. La società Panda Catering, adendo la sede giurisdizionale, ha impugnato gli atti di gara, deducendo:

- la violazione dell’art. 95, comma 10, D. Lgs. n. 50 del 2016 (previsione ritenuta operante anche nel caso di specie, facendosi questione – secondo la prospettazione della ricorrente – di affidamento di una concessione di servizi), tenuto conto che l’aggiudicatario aveva omesso di indicare nell’offerta economica i costi della manodopera e gli oneri da sostenere in materia di sicurezza sul posto di lavoro, con conseguente integrazione di una fattispecie di esclusione dalla procedura di gara, non sanabile attraverso il soccorso istruttorio;

- la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. f bis), D. Lgs. n. 50/16, avendo l’aggiudicatario presentato nell’ambito della procedura di gara dichiarazioni non veritiere, come emergente dalla contraddittorietà tra quanto riferito nell’offerta economica in ordine alla produzione autonoma di pietanze e l’attività prevalente svolta dall’operatore, avente ad oggetto – secondo quanto emergente dalla visura catastale - “56. 3 Bar e altri esercizi simili senza cucina;
56.21 Catering per eventi, banqueting”;

- l’illogicità della valutazione dell’offerta tecnica presentata dall’aggiudicataria, in relazione ai criteri concernenti le “ precedenti esperienze nel settore e comunque, nell’ambito della gestione del servizio ristoro/bar ” (con attribuzione di un punteggio asseritamente non coerente con l’esperienza maturata dall’aggiudicataria nel settore interessato dall’affidamento);
la “ gestione diretta del servizio da parte del titolare, curriculum del titolare e delle figure responsabili e dichiarazione delle modalità con le quali il titolare garantirà la propria presenza diretta nella gestione del servizio ” (stante la ritenuta discriminazione in danno della ricorrente nell’attribuzione dei relativi punteggi, tenuto conto che la Panda Catering, benché impresa caratterizzata da un’ampia esperienza pluriennale nel settore, aveva riportato un punteggio inferiore rispetto a quello assegnato alla TAA Catering, che, invece, operava nel relativo ambito soltanto da pochi anni);
nonché il “ progetto di allestimento e gestione del posto di ristoro ” (per avere riportato la ricorrente un punteggio inferiore a quello assegnato alla controinteressata, sebbene il progetto della prima fosse stato “ estremamente completo e tutt’altro che carente, a differenza di quello della TAA Catering ” – pag. 21 ricorso);

- l’omessa valorizzazione del prezzo di uno dei prodotti oggetto dell’offerta economica, avendo l’aggiudicatario indicato il prezzo “ gratuito ” per l’ “ acqua minerale bicchiere ”, in violazione dell’art. 5 lex specialis , secondo cui, “ ai fini della determinazione del punteggio da assegnare vanno indicati i prezzi di tutti i prodotti richiesti ”.

3. L’Amministrazione resistente e la controinteressata si sono costituite in giudizio, al fine di resistere al ricorso.

4. A definizione del giudizio il Tar ha ritenuto fondato il primo motivo di ricorso, reputando che nella specie dovesse trovare applicazione l’art. 95, comma 10 D. Lgs. n. 50/16 sia direttamente se il contratto in affidamento fosse stato considerato come un appalto di servizi, sia attraverso il richiamo effettuato dall’art.164, comma 2, del citato d.lgvo, in caso di qualificazione in termini di concessione di servizi.

Per l’effetto, l’aggiudicataria avrebbe dovuto indicare nell’offerta economica i costi della manodopera e gli oneri inerenti alla sicurezza ed alla salute dei lavoratori, sicché “ doveva essere esclusa dalla gara de qua in quanto la mancata puntuale indicazione, in sede di offerta, dei costi della manodopera comporta necessariamente l'esclusione dalla gara e tale lacuna non è colmabile attraverso il soccorso istruttorio atteso che l'obbligo di separata indicazione di detti costi è contenuto in disposizioni di legge dal carattere sufficientemente chiaro per gli operatori professionali ”.

A diversa conclusione non avrebbe, peraltro, potuto pervenirsi in ragione dell’omessa previsione -nella documentazione di gara- della relativa clausola escludente, atteso che “ nessun argomento sembra sostenere la tesi secondo cui una clausola escludente potrebbe operare solo se espressamente richiamata dal bando o dal capitolato e non anche direttamente in base alla forza di una legge adeguatamente chiara, come l'articolo 95 comma 10, citato. Se si aderisse a tale impostazione si determinerebbe l'effetto, evidentemente contrario al generale principio di legalità, per cui sarebbe la stazione appaltante a scegliere quali disposizioni imperative di legge rendere in concreto operanti e quali no, semplicemente richiamandole ovvero non richiamandole nei bandi e nei capitolati …”.

Il Tar, inoltre, dopo avere assorbito gli altri motivi di censura, ha accolto la domanda di risarcimento in forma specifica, subordinatamente all’esito delle eventuali verifiche di legge ancora da svolgere, dichiarando l’inefficacia del contratto, ove stipulato, e disponendo il subentro della società ricorrente, ai sensi dell’articolo 122 cod. proc. Amm., con condanna della resistente e della controinteressata al pagamento delle spese processuali.

5. La TAA Catering SrL ha proposto appello avverso la sentenza di primo grado, deducendone l’erroneità sia nella parte in cui ha ritenuto integrata la violazione dell’art. 95, comma 10, D. Lgs. n. 50/16, sia nella parte in cui ha condannato le parti intimate al pagamento delle spese processuali.

In particolare, con il primo motivo di appello la TAA Catering ha rilevato che l’atto in affidamento doveva essere qualificato come concessione di un bene pubblico da allestire e destinare, a cura e spese del concessionario, quale bar/punto ristoro, ragion per cui al caso di specie avrebbero dovuto applicarsi, ai sensi dell’art. 4 D. lgs. n. 50/16, i soli principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica;
con esclusione della specifica disciplina dettata per le concessioni di servizi e lavori pubblici.

Per l’effetto, controvertendosi in materia di concessione di bene demaniale o appartenente al patrimonio indisponibile (con vincolo di destinazione a bar/punto ristoro), il TAR avrebbe dovuto escludere l’applicazione nel presente giudizio dell’art. 95 D. Lgs. n. 50/60, previsione speciale riferibile soltanto agli appalti o alle concessioni di servizi.

Né avrebbe potuto invocarsi un autovincolo amministrativo, tenuto conto che l’Istituto scolastico non soltanto non aveva previsto l’obbligatoria indicazione nelle offerte dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza, bensì, da un lato, aveva imposto di utilizzare, a pena di esclusione, il modello di offerta economica allegato al bando, che non conteneva alcuna indicazione al riguardo;
dall’altro, aveva richiesto di rendere una dichiarazione sostitutiva secondo l’all. 2 del Bando che includeva anche una espressa dichiarazione per la quale “ l’offerta avanzata tiene conto degli oneri previsti per garantire l’esecuzione dei servizi nel pieno rispetto delle norme di sicurezza e di igiene del lavoro nonché gli obblighi assicurativi e previdenziali previsti dalle leggi e dai contratti ”.

Con il secondo motivo di appello è stata censurata l’erroneità della sentenza di prime cure, nella parte in cui ha condannato le parti resistenti al pagamento di € 15.000,00, di cui € 10.000,00 a carico dell’Amministrazione ed € 5.000 a carico della controinteressata per il solo fatto di essere stata evocata in giudizio ed essersi ivi difesa.

L’appellante ha, altresì, chiesto la sospensione della provvisoria esecutività della sentenza impugnata, anche previa concessione di misure cautelari monocratiche.

6. La Panda Catering SrL e l’Amministrazione intimata si sono costituite nel presente grado di giudizio.

La Panda Catering ha depositato in data 22 novembre 2019 memoria difensiva con cui ha argomentato in resistenza all’impugnazione e alla domanda cautelare avanzata dall’appellante.

7. Con decreto presidenziale del 23 novembre 2019 (n. 5858) è stata rigettata l’istanza cautelare monocratica, nonché è stata fissata per il giorno 5 dicembre 2019 la camera di consiglio per la trattazione collegiale.

8. L’appellante ha riproposto una domanda di concessione di misure cautelari monocratiche con atto depositato in data 28 novembre 2019, motivata sulla base della sopravvenuta nota della Dirigente scolastica prot. n. 6372/2019 del 28.11.2019 dell’Istituto scolastico intimato, con cui la TAA Catering era stata diffidata a rilasciare il locale affidato in concessione a decorrere dalle ore 10 del 30 novembre 2019.

La Panda Catering si è opposta all’istanza con memoria del 28 novembre 2019, deducendone l’inammissibilità (per difetto di sopravvenienze idonee a legittimare la riproposizione della domanda cautelare monocratica) e comunque l’infondatezza (mancando un danno grave e irreparabile).

La misura cautelare monocratica è stata successivamente rinunciata dall’appellante, in sede di audizione in data 29 novembre 2019.

9. Con memoria del 3 dicembre 2019 la Panda Catering ha insistito nelle proprie argomentazioni in controdeduzione ai motivi di appello, nonché ha riproposto i motivi di ricorso assorbiti dal TAR

10. La Sezione con ordinanza n. 6073 del 2019 ha rigettato l’istanza cautelare, tenuto conto che “ appare corretta la qualificazione del contratto di gestione di un punto ristoro, per cui è causa, in termini di concessione o appalto di servizi (a seconda della traslazione o meno del rischio operativo);
- si rendeva quindi applicabile l’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, che imponeva all’operatore di indicare nell’offerta economica i costi della manodopera e gli oneri aziendali, onere che nella specie non era stato adempiuto in quanto l’offerta dell’aggiudicataria non aveva indicato, né i costi della manodopera né gli oneri inerenti alla sicurezza;
- non poteva neppure invocarsi il soccorso istruttorio, trattandosi di carenza dichiarativa relativa all’offerta economica ”.

11. In vista dell’udienza di discussione fissata per il giorno 7 maggio 2020 le parti private hanno depositato memoria difensiva.

In particolare, la parte appellata ha insistito nelle proprie argomentazioni e conclusioni;
mentre la parte appellante ha depositato “ memoria con dichiarazione di parziale sopravvenuta carenza di interesse ”, con cui, tenuto conto dell’avvenuta ottemperanza dell’ordinanza cautelare n. 6073/2019 (con conseguente rilascio del locale scolastico affidato in concessione) e della sopravvenuta situazione emergenziale da Coronavirus, ha dichiarato la sopravvenuta carenza di interesse alla coltivazione del primo motivo di appello, insistendo, per l’effetto, sul secondo motivo di impugnazione.

12. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 7 maggio 2020.

DIRITTO

1. Pregiudizialmente, deve essere dichiarata l’improcedibilità del primo motivo di appello, per sopravvenuta carenza di interesse in capo alla parte appellante.

Come osservato nella descrizione dei fatti di causa, con memoria depositata in vista dell’udienza di discussione la parte appellante ha manifestato una sopravvenuta carenza di interesse all’esame, nel merito, del primo motivo di impugnazione.

In particolare, secondo quanto dedotto dalla società TAA Catering SrL, “ Nelle more della definizione del presente gravame, in ottemperanza all’ordinanza cautelare n. 6073/2019 di codesta Ec.ma Sezione, l’odierna appellante ha tempestivamente rilasciato il locale scolastico affidato in concessione, favorendo il subentro della Panda Catering nell’esecuzione del servizio di bar/ristoro operante all’interno dell’Istituto scolastico. Tenuto conto di tale circostanza di fatto nonché, soprattutto, della sopravvenuta situazione emergenziale legata alla pandemia da Coronavirus Covid 19, la scrivente Società dichiara la sopravvenuta carenza di interesse alla coltivazione del primo motivo di appello, recante “Error in iudicando con riferimento all’accoglimento del primo motivo di ricorso, nella parte in cui con esso è stata dedotta la violazione dell’art.95, comma 10, del d.lgs. n.50/2016 ”, chiedendo a codesto Ill.mo Organo Giudicante di tenerne conto ai fini di una pronuncia in rito sulla censura, che deve intendersi abbandonata dalla TAA Catering ” (pag. 2 memoria del 17 aprile 2020).

Alla stregua di tali rilievi, l’appellante ha chiesto, in rito, di “ dichiarare la sopravvenuta carenza di interesse alla definizione del gravame con riferimento al primo motivo di appello per le ragioni sopra esposte, intendendosi tale censura definitivamente abbandonata dall’odierna appellata;
- nel merito: accogliere il secondo motivo di gravame e, per l’effetto, in parziale riforma e/o annullamento della sentenza impugnata, caducare il capo relativo alla condanna alle spese di giudizio, pari ad €.5.000,00, nei confronti dell’odierna appellante, disponendone la compensazione per entrambi i gradi di giudizio nei confronti della TAA Catering, nella sua qualifica processuale di controinteressata in primo grado ” (pagg. 4/5 memoria del 17 aprile 2020).

A fronte delle deduzioni e conclusioni svolte dalla parte appellante, il Collegio deve prendere atto della sopravvenienza di una causa ostativa all’esame nel merito del primo motivo di appello, integrativa della fattispecie di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse ex artt. 35, comma 1, lett. c), e 84 c.p.a.

In particolare:

- ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a., “ 1. Il giudice dichiara, anche d'ufficio, il ricorso: […] c) improcedibile quando nel corso del giudizio sopravviene il difetto di interesse delle parti alla decisione, o non sia stato integrato il contraddittorio nel termine assegnato, ovvero sopravvengono altre ragioni ostative ad una pronuncia sul merito ”;

- ai sensi dell’art. 84 c.p.a. “ 1. La parte può rinunciare al ricorso in ogni stato e grado della controversia, mediante dichiarazione sottoscritta da essa stessa o dall'avvocato munito di mandato speciale e depositata presso la segreteria, o mediante dichiarazione resa in udienza e documentata nel relativo verbale.