Pubblicato il 26/04/2021

N. 03366/2021REG.PROV.COLL.

N. 08810/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8810 del 2020, proposto da
E D P s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Mercato San Severino, Centrale Unica di Committenza Comuni di Nocera Inferiore, Angri, Mercato S.Severino e Castel S. Giorgio, Inps - Istituto Nazionale Previdenza Sociale, Soa Consult S.p.A. - Societa' Organismo di Attestazione, Cassa Edile di Salerno, Cassa Edile di Roma, Istituto Nazionale per l'Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro – Inail, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Gaeta Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Marcello Giuseppe Feola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Barnaba Tortolini n. 30;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno, Sezione Prima, n. 01368/2020, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Gaeta Costruzioni s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 marzo 2021 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti, in collegamento da remoto, gli avvocati Melucci e Feola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione staccata di Salerno, ha accolto il primo motivo del ricorso principale proposto dalla società Gaeta Costruzioni s.r.l. contro il Comune di Mercato San Severino (oltre che contro la C.U.C. tra questo ed altri Comuni) e nei confronti di E D P s.r.l. per l’annullamento dell’aggiudicazione a quest’ultima dei lavori di “ miglioramento sismico della scuola media statale San Tommaso D’Aquino sita in Piazza Ettore Imperio ” del Comune di Mercato San Severino.

La sentenza ha respinto, invece, il ricorso incidentale e i motivi aggiunti proposti dalla E D P.

E’ stata perciò annullata l’aggiudicazione in favore della controinteressata ed è stato disposto il subentro della Gaeta Costruzioni nel contratto d’appalto, previa dichiarazione di inefficacia dello stesso, laddove stipulato tra il Comune di Mercato San Severino e la E D P.

Le spese processuali sono state compensate, ad eccezione dei compensi dell’organo di verificazione, posti a carico della controinteressata.

2. Avverso la sentenza la società E D P ha avanzato appello con sette motivi.

2.1. La società Gaeta Costruzioni si è costituita in giudizio per resistere al gravame;
ha inoltre riproposto il secondo motivo del ricorso di primo grado, rimasto assorbito per l’accoglimento del primo.

Il Comune di Mercato San Severino non si è costituito in giudizio, così come gli altri intimati indicati in epigrafe.

2.2. All’udienza del 25 marzo 2021 la causa è stata discussa da remoto e assegnata a sentenza, previo deposito di memorie delle parti e di replica della società appellata.

3. I primi quattro motivi d’appello criticano la decisione di accoglimento del primo motivo del ricorso principale, col quale era stato formulato il rilievo per cui la E D P avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara giacché, con riferimento al criterio C.1 del disciplinare (“ Sarà positivamente valutata quell’offerta che preveda una organizzazione dei lavori che dia maggiori garanzie per la riconsegna del fabbricato entro settembre 2019 e che rechi il minor disturbo possibile alle attività scolastiche ”), aveva falsamente dichiarato di aver acquisito la disponibilità da parte del Comune di Mercato San Severino all’utilizzo di locali di sua proprietà e, su tale presupposto, aveva offerto una “ organizzazione temporale dei lavori ” (premiata con il punteggio massimo di 15 su 15) che prevedeva, durante l’esecuzione degli stessi, il trasferimento delle attività didattiche nei suddetti locali di proprietà comunale.

Il Tribunale amministrativo regionale – dopo aver richiesto e ottenuto una relazione istruttoria da parte dell’amministrazione comunale resistente, sulla “ effettiva disponibilità del locale ” individuato dall’aggiudicataria per la temporanea allocazione delle aule, sul consenso prestato a siffatta utilizzazione e sulla possibilità che fossero rispettati i criteri di sicurezza e tutela degli studenti - ha accolto il ricorso, ritenendo che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché l’offerta tecnica era incerta e aleatoria, per le seguenti ragioni:

- l’offerta era fondata su una soltanto asserita disponibilità all’utilizzo dei locali di proprietà comunale, “ da reputarsi del tutto insussistente stante il difetto della formazione di valido titolo di legittimazione all’utilizzo dell’immobile ”;

- il “ chiarimento sull’offerta migliorativa ” reso dalla stazione appaltante il 15 ottobre 2018 non poteva essere inteso - contrariamente a quanto sostenuto dalla controinteressata e valorizzato dalla stessa stazione appaltante – in termini di “possibile assenso” a beneficio della E D P (o di altri concorrenti) alla richiesta di utilizzazione dei locali, in quanto assolutamente generico (“ L’operatore ha facoltà di presentare proposte operative ritenute utili per il buon esito dell’appalto che saranno esaminate e valutate dalla preposta commissione giudicatrice ”);

- inoltre, sotto diverso profilo, l’ammissione di offerte (avanzate soltanto da un altro partecipante oltre la controinteressata) che prevedessero l’utilizzazione di detti locali di proprietà comunale in mancanza di pubblicità da parte della stazione appaltante e a beneficio di tutti i concorrenti, era illegittima in quanto “ irrispettosa dei canoni di trasparenza e violativa della par condicio tra competitori, traducendosi nella convalida (ex post: con l’ammissione e il punteggio) dello sfruttamento, a beneficio di alcuni soltanto dei concorrenti, favoriti in ragione di presumibili asimmetrie informative, di una indebita condizione di vantaggio competitivo (l’utilizzo dei predetti locali) nella definizione dei contenuti essenziali dell’offerta ”.

3.1. Col primo motivo l’appellante sostiene che la sentenza sarebbe fondata su un errore di fatto, essendo sfuggito che in relazione al criterio C.1 del disciplinare l’offerta della E D P era basata su due soluzioni equivalenti/alternative, avendo proposto di far proseguire le attività didattiche, durante l’esecuzione dei lavori, nei locali adiacenti il plesso scolastico e di proprietà del Comune di Mercato San Severino e/o nei locali posti al piano seminterrato ala ovest del plesso scolastico utilizzati come laboratorio.

3.2. Col secondo motivo l’appellante denuncia che la sentenza sarebbe affetta anche da un grave errore di diritto nella parte in cui ha dichiarato l’inammissibilità dell’offerta e la consequenziale automatica sanzione espulsiva, laddove, trattandosi di un’inammissibilità tutt’al più parziale, riguardante non un elemento essenziale dell’offerta ma un suo elemento accessorio/alternativo o equivalente, l’offerta avrebbe dovuto, al più, essere rivalutata, con rideterminazione del punteggio da parte della commissione di gara e conseguenti operazioni di riparametrazione e redazione della nuova graduatoria. Per di più, ad avviso dell’appellante, non avendo la ricorrente formulato uno specifico motivo finalizzato alla rinnovazione dei punteggi per il criterio C1, il ricorso avrebbe dovuto essere rigettato in ossequio al principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato.

3.3. Col terzo motivo si torna a sostenere, sotto altro profilo, la portata non essenziale e non inscindibile della miglioria in contestazione (utilizzo dei locali comunali), essendosi la commissione di gara espressa sull’intera proposta migliorativa che comprendeva l’utilizzazione sia dei locali comunali che, in via equivalente, del piano interrato adibito a laboratorio. Di qui l’inammissibilità del ricorso per non avere la Gaeta Costruzioni offerto la c.d. prova di resistenza, vale a dire per non avere dimostrato che, stralciando dall’offerta migliorativa i locali comunali, la proposta dell’odierna appellante sarebbe stata irrealizzabile solo con la disponibilità del piano seminterrato e tanto avrebbe comportato in via automatica l’azzeramento del punteggio e lo stravolgimento dell’esito della gara;
in mancanza di questa dimostrazione, il ricorso avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile per originaria carenza di interesse.

3.4. Col quarto motivo si critica la sentenza nella parte in cui ha ritenuto la carenza della disponibilità dei locali e l’inidoneità del chiarimento, nonché la realizzazione, per suo tramite, di un’asimmetrica circolazione di notizie. Per contro, ad avviso dell’appellante, a seguito dell’invio della FAQ con cui aveva richiesto di poter disporre dei locali comunali, il Comune avrebbe risposto positivamente ed avrebbe confermato poi in sede di giudizio sia la disponibilità che l’idoneità dei locali di sua proprietà. Questa circostanza non era “segreta” e la disponibilità dei locali avrebbe potuto essere acquisita da qualsivoglia concorrente che avesse effettuato, come l’odierna appellante, un’approfondita ricerca di mercato sul territorio comunale.

4. I motivi - da trattarsi unitariamente per ragioni di connessione – non sono fondati.

4.1. In punto di fatto va escluso che l’offerta della E D P possa essere interpretata nel senso preteso con il primo motivo di appello. La piana lettura del testo dell’offerta tecnica dimostra che l’utilizzazione dei locali ubicati al piano seminterrato non è stata prevista come “alternativa” o “equivalente” a quella dei locali “adiacenti al plesso scolastico” di proprietà comunale;
piuttosto, ferma restando l’utilizzazione dei locali comunali per l’intera durata dei lavori interessanti le aule scolastiche, questa sarebbe stata integrata, ove necessario, dall’utilizzazione dei locali seminterrati (come fatto palese dalla mera eventualità di tale ultima utilizzazione ipotizzata dalla proposta per la quale “ le attività scolastiche …saranno delocalizzate al locale comunale adiacente al plesso scolastico ed eventualmente al piano seminterrato appena rinnovato ”, per la 1^ fase, che prevedeva l’inizio dei lavori appunto partendo dalla ristrutturazione del piano seminterrato;
nonché dall’ulteriore proposta, per la 2^ fase, che “ […] i locali comunali adiacenti al plesso scolastico risultano disponibili come anche il seminterrato della Macroarea n. 1 per l’utilizzo in caso di necessità”).

4.2. La previsione di utilizzazione in via prioritaria dei locali di proprietà comunale, in mancanza di un titolo che ne garantisse la disponibilità acquisito prima della partecipazione alla gara, ha reso l’intera offerta aleatoria per l’incertezza in punto di realizzabilità dei lavori oggetto di affidamento in contemporanea con lo svolgimento delle attività scolastiche.

4.3. Detta disponibilità, sebbene apparentemente riferita ad un elemento migliorativo dell’offerta, finisce per incidere direttamente sul contenuto essenziale di quest’ultima, perché rende oltremodo incerta la realizzazione dei lavori garantendo al contempo la prosecuzione delle attività didattiche, come richiesto dalla stazione appaltante.

Ne risulta inficiata “ irrimediabilmente la portata dell’impegno negoziale assunto ”, come detto in sentenza, perché questo avrebbe imposto che i locali offerti fossero nella disponibilità giuridica e materiale dell’offerente, non tanto al momento dell’offerta, quanto nella fase esecutiva, ma sulla base di un titolo preesistente e comunque spendibile con certezza in tale fase.

4.3.1. E’ proprio questo il senso della giurisprudenza poco opportunamente citata dall’appellante a sostegno delle proprie ragioni, laddove si osserva che “ quand’anche si giunga a qualificare un dato elemento dell’offerta come “requisito di esecuzione”, è indispensabile che il concorrente, che ne sia sprovvisto, dia comunque prova di poterne acquisire la disponibilità in fase di esecuzione del contratto (o, meglio, della sua stipulazione). Solo a questa condizione, d’altronde, l’offerta può stimarsi realmente seria ed attendibile;
potendo, altrimenti, ciascun operatore dichiarare al rialzo sugli altri la disponibilità di mezzi e strumenti (sia pur, per così dire, esecutivi), accaparrandosi in questo modo un più alto punteggio, salvo poi non esserne realmente in grado di impiegarli, con grave pregiudizio all’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, ove la stazione appaltante si vedesse costretta alla revoca dell’aggiudicazione ” (Cons. Stato, V, 18 dicembre 2020, n. 8159).

Nel caso di specie, non manca tanto o soltanto la certezza in punto di fatto della possibile futura acquisizione della disponibilità materiale dei locali, quanto piuttosto, come detto, la sua dipendenza da una prestazione di cui sia gravata l’impresa concorrente che si è assunta la relativa obbligazione, perciò beneficiando di un punteggio aggiuntivo. Pertanto, non solo quest’ultimo avrebbe dovuto essere azzerato (ciò, che già sarebbe stato sufficiente all’accoglimento del ricorso della seconda classificata), ma risulta anche compromessa, come detto, la serietà dell’intera offerta perché fondata sulla disponibilità di locali indispensabili all’esecuzione, di certo mancante in capo all’impresa offerente.

Per questo aspetto allora la vicenda è sovrapponibile a quella esaminata dalla sentenza di questa Sezione, 2 novembre 2017, n. 5075, richiamata dalla ricorrente principale e riguardante un appalto avente ad oggetto, analogamente al presente, i lavori di messa in sicurezza e di efficientamento energetico di un immobile destinato a scuola secondaria, per il quale la stazione appaltante, per garantire l’ordinario svolgimento della attività didattiche in condizioni di sicurezza anche durante l’esecuzione dei lavori, aveva chiesto ai concorrenti di individuare soluzioni e modalità organizzative alternative che consentissero la prosecuzione delle attività didattiche in un immobile idoneo. Nel presupposto di fatto e di diritto che la mancata indicazione della soluzione alternativa (o l’indicazione di una soluzione inidonea) era tale da determinare l’inattendibilità e l’indeterminatezza dell’offerta e, quindi, la sua esclusione dalla gara, la sentenza ha ritenuto che l’effettiva disponibilità dell’area rappresentasse, invero, una condizione essenziale dell’offerta tecnica, con la conseguenza che, mancando tale disponibilità, l’offerta (per l’inidoneità della soluzione tecnica proposta) è stata reputata inaffidabile ed indeterminata, dunque, illegittimamente ammessa.

La fattispecie oggetto del citato precedente ha in comune con la presente il principale punto controverso, vale a dire la mancanza della disponibilità dell’area in capo all’impresa che ne ha proposto l’utilizzazione, alla quale consegue l’inaffidabilità dell’offerta che comporta l’assunzione da parte dell’offerente di una prestazione cui è certo che non potrà adempiere in proprio.

Ne consegue che, contrariamente a quanto assume l’appellante, non è affatto dirimente che tale prestazione faccia capo a soggetti terzi (come era nel citato precedente) ovvero alla stazione appaltante (come è nel caso di specie).

4.4. In merito a tale ultima questione va infatti confermata la sentenza di primo grado in punto di irrilevanza e, comunque, di inammissibilità del “chiarimento” fornito dalla stazione appaltante, al fine di far ritenere acquisita, a vantaggio della ricorrente, la disponibilità dei locali di proprietà comunale.

Il tenore testuale della risposta, sopra riportata, fornita alla FAQ concernente la concessione dell’utilizzo dei locali in contestazione da parte del Comune di Mercato San Severino è assolutamente generico, di modo che va escluso che esso contenga un impegno negoziale dell’amministrazione comunale a concedere la disponibilità di detti locali all’impresa istante o ad altra impresa aggiudicataria che ne avesse fatto richiesta.

Né può essere utile allo scopo la relazione istruttoria depositata in giudizio.

In primo luogo, essa conferma che nessun titolo contrattuale, preesistente alla gara, consentisse alla E D P di godere ed utilizzare l’immobile in fase esecutiva, in forza di una propria autonoma determinazione, dipendendo l’utilizzabilità dei locali da una determinazione da assumersi da parte del Comune di Mercato San Severino.

Ma non solo.

Essa dà atto dell’attuale occupazione dell’immobile, per due dei tre corpi di fabbrica (comunicanti tra loro) di cui di compone, da parte di un’associazione di anziani e della locale delegazione della Croce Rossa, soggetti terzi anche rispetto al Comune proprietario. Pur se, a quanto si desume dalla relazione istruttoria, quest’ultimo si trovi giuridicamente nella condizione di chiedere la restituzione dell’immobile ai comodatari in qualunque momento, non vi è dubbio che la situazione giuridica e di fatto dei locali comporta che la stazione appaltante dovrebbe porre in essere un’attività amministrativa ed esecutiva finalizzata a far conseguire all’impresa concorrente, previo sgombero dei terzi occupanti, la materiale disponibilità dei locali di proprietà comunale.

Dato ciò, se si ritenesse validamente preso l’impegno del Comune a rendere disponibile l’immobile per allestirvi le aule durante l’esecuzione dei lavori, all’asimmetria informativa già stigmatizzata nella sentenza gravata - laddove si è giustamente osservato che la mancanza di pubblicità circa la possibilità di utilizzare i locali di proprietà comunale a vantaggio di tutti i concorrenti è in violazione dei canoni di trasparenza e della par condicio - si accompagnerebbe l’indebita condizione di vantaggio competitivo, cui pure ha fatto cenno il primo giudice.

Questo consisterebbe nell’assunzione a carico della stazione appaltante di un’obbligazione al cui adempimento l’impresa concorrente non solo si è impegnata (individuazione di locali da utilizzare durante l’esecuzione dei lavori) ma per la quale ha anche conseguito un significativo incremento di punteggio (per il criterio valutativo C1, pari a 15 punti).

Tale assunzione di obbligazione postuma da parte del Comune non può validamente consentire all’impresa di fare fronte all’impossibilità di adempiere autonomamente la prestazione oggetto di offerta.

L’intervento sostitutivo della stazione appaltante non sarebbe stato ammissibile in fase di gara, considerati i criteri di valutazione dell’offerta tecnica. Infatti, delle due l’una, come bene osserva la società Gaeta Costruzioni: o i locali comunali avrebbero dovuto essere messi a disposizione di tutti i partecipanti già col bando/disciplinare di gara, ma in tale eventualità non vi sarebbe stata ragione di attribuire un punteggio aggiuntivo per la corrispondente soluzione organizzativa;
o, avendo la stazione appaltante deciso di valorizzare, in sede di valutazione dell’offerta tecnica, le soluzioni organizzative proposte dai concorrenti per favorire la prosecuzione delle attività didattiche durante l’esecuzione dei lavori, si deve escludere qualsivoglia onere aggiuntivo per l’amministrazione comunale.

Allora, a maggior ragione, l’assunzione di un onere siffatto a carico del Comune non è ammissibile dopo l’aggiudicazione, addirittura in sede giudiziale, in quanto finirebbe per favorire, in palese violazione del par condicio dei concorrenti, l’aggiudicataria che già si è avvantaggiata del maggior punteggio in fase di gara.

4.5. I primi quattro motivi di gravame vanno pertanto respinti.

5. Col quinto motivo è censurato il rigetto delle doglianze della ricorrente incidentale riguardanti profili di inidoneità dell’offerta della Gaeta Costruzioni, e precisamente:

a) l’inattuabilità, in concreto, per ragioni tecniche, con riferimento al citato criterio sub C.1 del disciplinare, della soluzione alternativa proposta dalla società ricorrente per garantire la continuità delle attività didattiche, posto che, per un verso, l’area prevista per l’apprestamento del cantiere fisso e dei baraccamenti (future aule) ricadrebbe in zone da destinare all’evacuazione in caso di emergenza e tenuto conto, per l’altro, dell’assenza dei servizi igienici collegati con l’edificio scolastico;

b) l’inidoneità dei baraccamenti per la mancanza delle certificazioni di resistenze al fuoco;

c) l’incertezza dell’offerta tempo, ritenuta generica e non supportata da elementi “ certi ed univoci sui tempi di realizzazione delle opere ”.

5.1. Nel giudizio di primo grado è stata espletata una verificazione per accertare:

“ se l’area prevista per l’apprestamento del cantiere fisso e dei baraccamenti (future aule) ricade nelle zone da destinare all’evacuazione in caso di emergenza ”;

“ quali sono i tempi di attuazione della proposta progettuale ”;

“ l’altezza dei baraccamenti e la loro conformità con la specifica normativa sulle dimensioni e sicurezza, secondo le deduzioni formulate nel secondo motivo del ricorso incidentale ”;

“ la stima dei tempi di realizzazione dei lavori ”.

Il Tribunale amministrativo regionale ha ritenuto superate dagli esiti della verificazione le suddette censure della ricorrente incidentale.

5.2. Quest’ultima, nell’illustrare il quinto motivo di appello e nel denunciare l’assenza di motivazione della sentenza, assume che comunque, all’opposto, le risultanze della verificazione avrebbero confermato le criticità eccepite in primo grado.

Segnatamente:

- sul primo quesito, il verificatore ha dato atto di diverse “intersezioni” tra l’area di cantiere proposta dalla Gaeta Costruzioni e il Piano di evacuazione in fase di emergenza, che comporterebbero la necessità di aggiornare tutti i piani di evacuazione, con conseguente non immediata cantierizzazione e tempi di attuazione indeterminati;
inoltre, l’offerta tecnica della Gaeta Costruzioni prevede opere che inciderebbero imprescindibilmente sui percorsi di evacuazione;
il piano di evacuazione in fase di emergenza (esaminato dal verificatore e prodotto in giudizio dalla società E D P col flusso pat 2019001510- progressivo 003 del 2 febbraio 2019) è l’unico piano adottato dal 2018 ad oggi, come comprovato in giudizio;

- sul secondo quesito, il verificatore ha affermato che l’attuazione della proposta progettuale della Gaeta Costruzioni non comporta nessun tempo addizionale per l’elaborazione e l’attuazione delle misure per la sicurezza delle attività (inclusa l’attività scolastica) “ in confronto alle modalità dell’intervento prefigurate nel progetto esecutivo della Stazione Appaltante ”;
l’appellante obietta che il verificatore non avrebbe tenuto conto nella stima di una serie di adempimenti richiesti dalla proposta migliorativa della Gaeta Costruzioni, che comporterebbero tempi di realizzazione ulteriori e integrativi, incidenti sui tempi di attuazione della proposta;

- sul terzo quesito, l’appellante critica le considerazioni tecniche del verificatore sui diversi punti in contestazione (altezza minima interna dei baraccamenti;
requisiti di sicurezza fissati dal codice di prevenzione incendi;
requisiti di resistenza delle vetrate nei confronti di atti vandalici e di azioni del vento;
valore della portata netta delle aule monoblocco), osservando che mancherebbe la certezza sulla conformità della proposta migliorativa della Gaeta Costruzioni alla normativa in materia di sicurezza;

- sul quarto quesito, il verificatore ha stimato il tempo di realizzazione dei lavori da parte di Gaeta Costruzioni in 294 giorni;
l’appellante critica il dato perché ottenuto con una formula “matematica” fondata su dati di parte inattendibili e oggetto di contestazione col ricorso incidentale (costo della manodopera della Gaeta Costruzioni indicato nell’offerta economica), quindi senza tenere conto di tipologia, categoria, entità e complessità dell’intervento proposto (a differenza di quanto rappresentato dai consulenti tecnici della parte ricorrente incidentale ed esposto in ricorso, cui è qui sufficiente fare rinvio).

5.3. Il motivo non merita di essere accolto.

Ribadito che gli esiti della verificazione risultano completi e condivisibili, tali da supportare il rigetto delle corrispondenti doglianze della ricorrente incidentale, in merito alle critiche mosse con l’atto di appello si osserva quanto segue.

5.3.1. Sul primo quesito rileva la differente funzione tra il Piano di evacuazione in fase di emergenza, su cui si è soffermata l’appellante, e il Piano di sicurezza e coordinamento (P.S.C.), redatto dal coordinatore per la sicurezza in fase di progettazione e adeguato in fase di esecuzione dal Coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione. Pertanto, i rischi da “interferenze” segnalati dall’appellante non sono tali - come d’altronde si desume dalla relazione di verificazione - da compromettere l’attuabilità dell’offerta della Gaeta Costruzioni, trattandosi, più semplicemente, di adeguare a quest’ultima (nel caso di specie, all’installazione di strutture prefabbricate nel cortile antistante la palestra, da destinare temporaneamente ad aule scolastiche) l’organizzazione del cantiere.

5.3.2. Le questioni poste sui restanti quesiti - oltre ad essere, in punto di fatto, validamente resistite dalla relazione tecnica depositata dalla ricorrente principale e dai riscontri forniti dalle risultanze della verificazione - sono inammissibili per carenza di interesse. Esse attengono infatti ad aspetti dell’offerta - rispetto di un “cronoprogramma”, non previsto come elemento essenziale dell’offerta, e rispetto delle norme tecniche di sicurezza per i moduli prefabbricati monoblocco da utilizzare come aule scolastiche temporanee, soluzione organizzativa proposta dall’impresa e valutata dalla commissione di gara – che non sono idonei ad inficiare l’ammissibilità dell’offerta sotto il profilo della sua (asserita) inattuabilità, ma, tutt’al più, ad incidere su un elemento di valutazione dell’offerta stessa;
circostanza, quest’ultima, che comporta la carenza di interesse alla censura, conseguente alla definitiva esclusione dalla gara della E D P per il rigetto dei primi quattro motivi di gravame.

5.4. Il quinto motivo va perciò complessivamente respinto.

6. Col sesto motivo si censura il rigetto del motivo col quale era stata contestata l’omessa attivazione del sub procedimento di anomalia del costo della manodopera indicato nell’offerta economica della Gaeta Costruzioni.

6.1. Il giudice di primo grado, dopo aver dato atto che gli esiti dell’elaborazione tecnica sui costi della manodopera svolta dalla controinteressata erano contrastati dalla relazione tecnica depositata dalla Gaeta Costruzioni (con il richiamo agli indici minimi di congruità in riferimento alla categoria “ristrutturazione di edifici civili”), ha escluso che nel caso di specie fossero stati dimostrati i presupposti (macroscopica illogicità o erroneità fattuale) per il sindacato della discrezionalità tecnica della stazione appaltante in merito al giudizio di anomalia o incongruità dell’offerta.

6.2. L’appellante torna a sostenere l’incongruità del costo della manodopera esposto dalla ricorrente principale (perché inferiore a quello a base di gara nonostante molteplici lavorazioni aggiuntive), riportandosi all’elaborazione tecnica di parte già prodotta in primo grado, dalla quale risulta una differenza, rispetto a quanto dichiarato dalla Gaeta Costruzioni, di circa 85.000 euro.

Quest’ultima discordanza, ad avviso dell’appellante, essendo considerevole ed ingiustificata, renderebbe anomala l’offerta, alla stregua della giurisprudenza richiamata in ricorso.

6.3. Il motivo presenta diverse ragioni di inammissibilità.

6.3.1. In primo luogo, come eccepito dall’appellata, la questione di verifica di anomalia dell’offerta della Gaeta Costruzioni non avrebbe potuto essere posta già nel primo grado di giudizio, poiché la stazione appaltante non aveva effettuato il sub-procedimento di verifica di cui all’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016.

6.3.2. Comunque, è inammissibile il motivo di appello poiché ripropone le medesime contestazioni sul costo della manodopera svolte dalla E D P nel primo grado sulla base di un’elaborazione tecnica di parte ivi prodotta.

La sentenza ha ritenuto che quest’ultima fosse validamente resistita da quanto esposto nella relazione tecnica di parte, a sua volta, prodotta dalla Gaeta Costruzioni, circa il rispetto dei valori minimi di incidenza della manodopera sul valore dell’opera, indicati nella tabella degli indici minimi di congruità inserita in tale relazione. Questa tabella, per la categoria 3 “ristrutturazione degli edifici civili”, fissa la percentuale del 22%, al di sotto della quale opera la presunzione di non congruità;
soglia, quest’ultima, indicata dal consulente di parte come rispettata dalla ricorrente principale.

Il giudice di primo grado ha posto a fondamento della statuizione di insindacabilità dell’offerta economica della Gaeta Costruzioni appunto tale ragionamento, in quanto atto ad escludere la macroscopica illogicità o comunque la manifesta incongruità dell’offerta.

In mancanza di argomentazioni volte a dimostrare specificamente la fallacia dell’argomentazione del tecnico di parte su cui è basata la sentenza, il motivo di appello è inammissibile.

7. Col settimo motivo si censura il rigetto del motivo col quale la ricorrente incidentale aveva sostenuto che la società Gaeta Costruzioni avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per carenza del requisito generale della regolarità contributiva.

7.1. Il primo giudice ha ritenuto dirimente il deposito in giudizio da parte della Gaeta Costruzioni dei DURC, rilasciati dagli enti previdenziali, attestanti l’assenza di irregolarità contributive nei periodi dal 14 agosto al 12 dicembre 2018, dal 3 gennaio 2019 al 3 maggio 2019, dall’8 maggio 2019 al 5 settembre 2019 e dal 5 settembre 2019 al 3 gennaio 2020.

7.2. L’appellante sostiene che la produzione documentale non consentirebbe di superare le “ comprovate, sistematiche e gravi soluzioni di continuità ” del requisito della regolarità contributiva, emerse a seguito di accesso agli atti.

La mancata emersione delle soluzioni di continuità nel possesso del requisito -malgrado la regolarità dei DURC rilasciati alla società e acquisiti in giudizio- è dovuta, secondo l’appellante, al sistema di rilascio del documento di regolarità contributiva come introdotto dal d.m. 30 gennaio 2015, per il quale il DURC ottenuto a seguito della prima richiesta ha un periodo di validità di 120 giorni, nell’ambito del quale non vengono registrate le omissioni contributive. Pertanto, sarebbe accaduto che malgrado la Gaeta Costruzioni sia incorsa in diversi ritardati pagamenti (esposti nel dettaglio alle pagine 37-39 dell’atto di appello), i DURC successivi risultano regolari (in ragione del fatto che i pagamenti omessi alle rispettive scadenze sono stati sanati prima dello scadere dei 120 giorni di validità di ciascun DURC).

La mancanza del requisito della regolarità contributiva in capo alla Gaeta Costruzioni sarebbe riscontrata dai vuoti temporali tra la data di scadenza di un DURC e la data di richiesta del nuovo DURC;
richiesta, che sarebbe stata strumentalmente ritardata dalla società per consentire la regolarizzazione dei mancati pagamenti dei contributi nei periodi “intermedi” tra i diversi DURC;
di qui anche l’emersione della falsa dichiarazione in ordine alla regolarità contributiva, resa dalla controinteressata in sede di gara.

7.3. Il motivo è infondato.

Va affermata in premessa l’efficacia probatoria vincolante per la stazione appaltante delle risultanze dei DURC acquisiti per la verifica del possesso del requisito generale di regolarità contributiva, ogniqualvolta risulti rispettato il sistema di rilascio del documento di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, e successive modificazioni.

Depone in tale senso la previsione dell’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel testo applicabile ratione temporis , che espressamente richiama il sistema di cui al citato decreto ministeriale, considerando rilevanti ai fini della sanzione espulsiva soltanto le violazioni contributive e previdenziali “ ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva ”;
con la conseguenza che soltanto l’irregolarità risultante dal DURC, per le segnalazioni e i rilievi effettuati dall’ente previdenziale, è idonea a comprovare l’assenza del requisito o della continuità del suo possesso.

La disposizione risponde all’evidente ratio di accelerare la conclusione delle procedure di gara e semplificare gli adempimenti della stazione appaltante, in ossequio ai principi generali di efficacia, economicità, tempestività e correttezza dell’azione amministrativa applicabili anche in caso di scelta del contraente a mezzo procedura di gara. Imporre alle stazioni appaltanti in presenza di DURC regolare di richiedere all’ente previdenziale tutta la documentazione attestante tempi e modalità del passato assolvimento degli oneri previdenziali, per il periodo decorrente dalla scadenza del termine per la presentazione delle domande e per tutta la durata della procedura di gara, finirebbe sostanzialmente per annullare le previsioni sull’obbligo di accertamento della regolarità contributiva mediante richiesta del DURC all’ente previdenziale (in particolare, con modalità on line , ai sensi dell’art. 4, comma 1 e 3, del d.l. 20 marzo 2014, n. 34, convertito dalla legge 16 maggio 2014, n. 78) e costituirebbe un aggravio eccessivo, contrario ai principi di efficacia e tempestività di cui sopra.

7.3.1. E’ bene precisare che l’art. 80, comma 4, del Codice dei contratti pubblici è stato modificato dall’art. 8, comma 5, lett. b), della legge 11 settembre 2020, n. 120 (di conversione del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76), mediante l’aggiunta del seguente quinto periodo: “ Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo. ”.

Ai sensi dello stesso art. 8, comma 6, “ Le disposizioni di cui al comma 5 si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi ”.

La più recente disposizione non è quindi applicabile alla procedura di gara oggetto del presente contenzioso, interamente svoltasi prima dell’entrata in vigore del citato decreto.

Peraltro, la disposizione introdotta nel testo dell’art. 80, comma 4, penultimo periodo, non comporta affatto un’esclusione automatica, come quella invocata nel presente giudizio dalla ricorrente incidentale, odierna appellante, nei confronti della Gaeta Costruzioni;
essa infatti prevede una valutazione discrezionale della stazione appaltante, che è mancata nel caso di specie.

Inoltre, la “non definitività” dell’accertamento, di cui al nuovo testo dell’art. 80, comma 4, è da intendersi riferita alle ipotesi in cui l’ente previdenziale abbia contestato all’impresa determinate violazioni in materia contributiva o previdenziale e siano pendenti contenziosi amministrativi o giudiziari (che non ostano al rilascio di DURC “regolari” ai sensi dell’art. 3, comma 2, lett. d, e, f, del d.m. 30 gennaio 2015), dovendo ritenersi contrario ai richiamati principi di efficienza dell’azione amministrativa che la stazione appaltante possa andare “a caccia” di violazioni contributive e previdenziali dell’impresa concorrente su sollecitazione delle altre partecipanti alla gara, senza alcun riscontro da parte dell’ente previdenziale.

La non applicabilità della disposizione alla gara de qua consente di prescindere dall’approfondimento circa le differenze tra la fattispecie di nuova introduzione e la situazione di inadempimento contributivo oggetto delle censure di cui al ricorso incidentale ed ai motivi aggiunti in primo grado.

7.3.2. Per confermare l’infondatezza di tali censure è sufficiente richiamare, in primo luogo, la sentenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato del 25 maggio 2016, n. 10, laddove ha sottolineato come il DURC sia una “ dichiarazione di scienza …che si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti fede fino a querela di falso ”. Si tratta di definizione coerente con il contenuto della certificazione come definito dall’art. 3 del decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, come modificato dal d.m. 23 febbraio 2016, per il quale: “ La verifica della regolarità in tempo reale riguarda i pagamenti dovuti dall'impresa in relazione ai lavoratori subordinati e a quelli impiegati con contratto di collaborazione coordinata e continuativa, che operano nell'impresa stessa nonché, i pagamenti dovuti dai lavoratori autonomi, scaduti sino all'ultimo giorno del secondo mese antecedente a quello in cui la verifica è effettuata, a condizione che sia scaduto anche il termine di presentazione delle relative denunce retributive ” e con la durata di validità che è fissata in 120 giorni dalla data di acquisizione dall’art. 7, comma 2, del d.m. del 2015 e succ. mod.

Parimenti, nel vigore dell’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis , va data continuità alla sentenza di questa Sezione, richiamata nella sentenza appellata, con la quale si è affermato che il DURC costituisce l’unico documento attestante il rispetto degli oneri previdenziali e contributivi da parte dell’operatore economico partecipante alla procedura di gara e che, in presenza di DURC regolare a favore dell’operatore economico, la stazione appaltante non è tenuta ad alcun altra verifica, sebbene segnalazioni in senso contrario a quanto ivi certificato siano pervenute da terzi interessati all’esclusione dell’operatore della procedura di gara (così Cons. Stato, V, 14 giugno 2019, n. 4023, alla cui motivazione si fa integrale rinvio).

7.4. Peraltro la E D P non sostiene che il procedimento seguito per il rilascio dei DURC da parte dell’ente previdenziale sia difforme dalle prescrizioni di cui al citato decreto ministeriale, né critica la condotta tenuta in gara da parte della stazione appaltante;
ciò, anche in ragione del fatto che questa non ha eseguito la verifica del possesso dei requisiti in capo alla Gaeta Costruzioni, seconda classificata.

L’appellante, già ricorrente incidentale, pretende piuttosto di superare in giudizio le risultanze dei DURC regolari prodotti dall’appellata, già ricorrente principale, facendo valere ritardi nei pagamenti dei contributi previdenziali e assicurativi che il sistema non ha registrato, ma che sarebbero emersi a seguito di accesso agli atti e che consentirebbero al giudice amministrativo di accertare la mancanza del requisito di partecipazione ostativa all’aggiudicazione in favore della ricorrente principale e al suo subentro nel contratto.

7.4.1. Va premesso che i profili di possibile inammissibilità della questione si superano osservando che – pur non avendo la stazione appaltante esercitato i poteri di verifica del possesso dei requisiti in capo alla seconda classificata – questo si pone come condizione legittimante la pretesa azionata in giudizio dalla ricorrente principale di conseguire l’aggiudicazione e subentrare nel contratto e come ragione di esclusione della ricorrente principale oggetto, come detto, di ricorso incidentale, sia per mancanza del requisito generale sia per falsità della relativa dichiarazione.

7.4.2. Nel merito, tale ragione di esclusione è insussistente perché i ritardi segnalati dalla ricorrente incidentale sono irrilevanti a fini espulsivi dalla pubblica gara.

Effettivamente l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella citata decisione 25 maggio 2016, n. 10 ha riconosciuto che la certificazione relativa alla regolarità contributiva viene in rilievo dinanzi al giudice amministrativo alla stregua di documento probatorio del requisito di partecipazione alla gara e che, pertanto, la sua regolarità può essere oggetto di accertamento incidentale da parte dello stesso giudice al fine della verifica dell’esistenza o meno del requisito di partecipazione, ove detta questione gli sia sottoposta come vizio di legittimità del provvedimento impugnato.

Va però sottolineato che la fattispecie oggetto del giudizio dinanzi all’Adunanza plenaria è diversa dalla presente, poiché concerneva le contestazioni mosse dall’impresa, cui si riferiva il DURC, nei confronti dell’ente previdenziale che lo aveva rilasciato con rilievi e segnalazioni, quindi le contestazioni