N. 07772/2009REG.SEN.

N. 09458/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 9458 del 2008, proposto da:
Azienda Ospedaliera Univers. Seconda Univ. Studi Napoli, rappresentato e difeso dagli avv. R D S, P S, con domicilio eletto presso Massimo Tirone in Roma, via Giuseppe Ferrari, 11;

contro

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avv. C L, con domicilio eletto presso Francesco Alagna in Roma, via Case Rosse N. 44;

per la riforma

della sentenza del TAR CAMPANIA - NAPOLI - Sezione II n. -OMISSIS-/2008, resa tra le parti, concernente EROGAZIONE INDENNITA' EX ART. 31 D.P.R. 761/79 PER ATTIVITA' ASSISTENZIALE.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 novembre 2009 il Consigliere F T e uditi per le parti gli avvocati Di Salvo e Contieri per delega dell'Avv. Lombardi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso di primo grado, era stato chiesto dall’ odierna parte appellata l'accertamento del diritto a percepire l'indennità di cui all'art.31 D.P.R. 761/79 e la conseguente condanna dell’amministrazione al pagamento delle somme dovute, oltre a rivalutazione ed interessi dovute per i periodi di riferimento.

Parte appellata (ed appellante incidentale), in servizio presso la Facoltà di Medicina e Chirurgia della Seconda Università degli Studi di Napoli, svolgente attività assistenziale presso l'Azienda Ospedaliera della Seconda Università, aveva dedotto che, a seguito dell'entrata in vigore del D.Leg. 517/99, con specifico riguardo all'art. 6, integrato dal D.P.C.M. 24/05/2001, ed alla emanazione del relativo protocollo d'intesa stipulato tra la Regione Campania e l'Università, doveva essere riconosciuta al personale docente concretamente impiegato anche in attività assistenziale una specifica indennità correlata ai risultati ed alle responsabilità, che andrebbe ad incrementare il trattamento di equiparazione già in godimento ex art. 31 D.P.R. 761/79.

Aveva evidenziato, inoltre, che lo stesso regime transitorio previsto dalla suindicata disciplina di settore non sarebbe stato correttamente applicato dall'Azienda.

Il Tar ha escluso la fondatezza del capo di domanda con cui parte appellata aveva rivendicato il riconoscimento del diritto a percepire l'indennità di cui all'art. 31 D.P.R. 761/79 in aggiunta al trattamento di cui all'art. 6, comma 1, D.Leg. 517/99.

Secondo i primi Giudici, infatti, a seguito della riforma del S.S.N., con il D.Leg. 517/99, era stata dettata una nuova disciplina dei rapporti tra il S.S.N. e l'Università: ai sensi dell'art. 6 D.Leg. 517/99, doveva ritenersi essere venuta meno, per i docenti e ricercatori universitari del ramo medico, l'automatica equiparazione del trattamento stipendiale rispetto al personale sanitario del S.S.N. di pari funzioni ed anzianità (l'indennità "De Maria", cioè). La nuova previsione normativa prevedeva (fermo restando l'obbligo di soddisfare l'impegno orario minimo di presenza nelle strutture aziendali per le relative attività istituzionali) di riconoscere - oltre al trattamento erogato dalle Università - un'indennità aggiuntiva commisurata alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico ed ulteriormente graduata in relazione ai risultati ottenuti.

Doveva convenirsi sulla natura programmatoria di gran parte delle disposizioni contenute nel menzionato D.Leg.: ai sensi dell'art. 1, commi 1° e 2°, si stabilisce infatti che l'attività assistenziale (...) è determinata nel quadro della programmazione nazionale (...) secondo specifici protocolli d'intesa stipulati dalla Regione con le Università ubicate nel proprio territorio (...) in conformità ad apposite linee guida contenute negli atti di indirizzo... .

Tra dette norme doveva rientrare senza dubbio anche l'art. 6.

Dal tenore letterale della disposizione di cui all’art. 6 citato, doveva dedursi, da un lato, a regime, l'abrogazione dell'art. 102 D.P.R. 382/1980 nella parte in cui prevedeva, in favore del personale de quo, un trattamento economico integrativo (l'indennità De M.) e, dall'altro (comma 2 cit.), in via transitoria, il mantenimento del trattamento economico di equiparazione in godimento fino all'entrata in vigore del nuovo regime retributivo.

Ulteriore conferma a tale ricostruzione ermeneutica doveva rinvenirsi nella disposizione contenuta nell'art. 3, comma 4, D.P.C.M. 24/05/2001 (Linee guida concernenti i protocolli d'intesa da stipularsi tra Regioni e Università): in Campania, l'emanazione dei protocolli in argomento era avvenuta con atto sottoscritto il 20 luglio 2004 dalla Seconda Università degli Studi di Napoli e dalla Regione Campania.

Doveva pertanto essere esclusa la possibilità del rivendicato cumulo delle indennità già in godimento con quelle introdotte dalla disciplina di settore.

Purtuttavia, doveva affermarsi che sino alla completa attuazione del nuovo sistema, non poteva corrispondersi al personale universitario che prestava mansioni assistenziali un trattamento economico comunque inferiore a quello di equiparazione in godimento all'atto dell'entrata in vigore del D.Leg. 517/99.

Il Tar ha di conseguenza affermato la fondatezza della domanda azionata dalla originaria parte ricorrente in via subordinata ed incentrata sull'affermato diritto a percepire l'indennità cd. "De Maria" fino alla piena applicazione delle disposizioni di cui all'art. 6, comma 1, D.Leg. 517/99.

Doveva premettersi, sul punto, che a decorrere dal quinto anno successivo all'entrata in vigore del D.P.C.M. citato (G.U. 9 agosto 2001), l'Azienda non aveva più continuato a corrispondere il trattamento economico di equiparazione già in godimento, riparametrando il trattamento aggiuntivo spettante in via transitoria al personale docente, prescindendo totalmente dall'obiettivo della cd. Perequazione: essa si era rapportata alle sole indennità aggiuntive che, in base al C.C.N.L., integrano il trattamento economico della dirigenza medica del S.S.N., (l'indennità di esclusività e l'indennità di posizione nelle componenti fissa e variabile).

Ciò aveva determinato, come diretta ricaduta, una diminuzione del trattamento corrisposto, in via transitoria, al personale docente e ciò a cagione della (apparente) riduzione dell'indennità di posizione corrisposta alla dirigenza medica del S.S.N.: tale personale, invero, a decorrere dal 31.12.2003, per effetto della ristrutturazione del proprio trattamento economico, aveva subito l'unificazione delle componenti fissa e variabile della detta indennità, di cui una quota parte è confluita nel nuovo stipendio tabellare.

La concreta diminuzione stipendiale lamentata era dunque, conseguenza diretta della suddetta ristrutturazione della retribuzione prevista per i dirigenti del S.S.N. (cfr. anche il 4°, 5° e 6° considerato della delibera impugnata).

Detto metodo non è stato condiviso dal Tar: nessun rilievo in termini peggiorativi poteva avere - nel presente stato di inattuazione del nuovo sistema delineato dall'art. 6 D.Leg. 517/99 - la diminuzione di una sola delle voci che compongono il trattamento economico del personale ospedaliero, dovendo farsi riferimento al trattamento economico complessivamente considerato, quale termine di comparazione: è stato pertanto affermato il diritto di parte ricorrente a percepire l'indennità di cui all'art. 31 fino alla piena applicazione delle disposizioni di cui all'art. 6, comma 1, D.Leg. 517/99, (indennità che doveva essere calcolata nella misura necessaria a garantire l'equiparazione del trattamento economico complessivo, essendo illegittimo il riferimento a singole voci isolatamente considerate).

La Azienda Ospedaliera Universitaria della Seconda Università di Napoli ha censurato tale ultimo capo della predetta sentenza chiedendone l’annullamento in quanto viziato da errori ed illegittimo.

L’iter motivazionale dei primi Giudici era condivisibile, ma muoveva dal falso presupposto di fatto che l’ Azienda non avesse ancora attuato il sistema di graduazione delle funzioni di cui all’art.6 comma 1 del d.lvo n. 517/1999.

Ciò era invece avvenuto con il Protocollo d’intesa sottoscritto il 20 luglio 2004 dalla Seconda Università degli Studi di Napoli e dalla Regione Campania.

L’Azienda ha ribadito tale prospettazione depositando documentazione ed una memoria conclusionale.

La medesima sentenza è stata impugnata dalla parte ricorrente in primo grado con appello incidentale, tendente alla riforma della sentenza nella parte in cui ha respinto la domanda principale avanzata in primo grado, relativa all'accertamento del diritto a percepire il trattamento aggiuntivo di cui all'art. 6, comma 1, d.lgs. n. 517 del 1999 in aggiunta al trattamento perequativo di cui all'art. 31 dpr n. 761 del 1979.

DIRITTO

Il Collegio ritiene di affrontare per prima la domanda posta con il ricorso incidentale, che è sfornita di fondamento.

Come è già stato osservato di recente dalla Sezione (tra le tante, si veda la decisione n. 6644/2009), l'art. 6 d.lgs. n. 517 citato muta il sistema di equiparazione al trattamento economico del personale medico ospedaliero del trattamento spettante al personale universitario di cui all'art. 5 comma 1, operante presso le strutture sanitarie convenzionate con il servizio sanitario nazionale, equiparazione già assicurata dall'art. 3 dpr n. 761 del 1979 e dalla indennità di cui all'art. 102 dpr n. 382 del 1980.

Tale nuovo sistema, basato su trattamenti aggiuntivi graduati in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico (c.d. indennità di posizione) ed in relazione ai risultati ottenuti nell'attività gestionale ed assistenziale (c.d. indennità di risultato) è sostitutivo del precedente, e non può essere considerato aggiuntivo: tale conclusione si impone in forza del secondo comma dell'art. 6 citato, che mantiene fermo il sistema economico di equiparazione in godimento nel momento dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 517 "fino all'applicazione delle disposizioni di cui al comma 1" che prevedono, appunto, il nuovo sistema e dal comma 4 del medesimo art. 6, che abroga espressamente "le parti dell'art. 102 dpr n. 328 del 1980 che disciplinano l'attribuzione del trattamento economico integrativo".

Sul punto, pertanto, la sentenza impugnata con il ricorso incidentale (che deve essere respinto), merita conferma.

Per quanto riguarda la domanda posta in via principale con il ricorso di primo grado, accolta dal Tar, osserva il Collegio che le finalità perequative, delle quali esplicitamente il secondo comma dell'art. 6 sopra citato è espressione, non possono dirsi assicurate se non dalla concreta "attuazione" del nuovo sistema, dovendosi, nelle more, conservare il previgente trattamento economico di equiparazione.

L'amministrazione appellante sostiene che tale attuazione è stata operata con le deliberazioni commissariali n. 170 del 2004 e n. 944 del 2004, e così a far data dal 1° gennaio 2004, data nella quale è stato riconosciuto al personale universitario il trattamento aggiuntivo di cui trattasi secondo le modalità fissate con la delibera del consiglio direttivo n. 5 del 19 luglio 2002 e nei contratti collettivi nazionali di lavoro della dirigenza del servizio sanitario nazionale 2002/2005, mentre con la deliberazione n. 762 del 2006 (oggetto del ricorso di primo grado) è stato attribuito il trattamento economico graduato in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico di cui alla lettera a) del comma 1 dell'art.