Pubblicato il 26/01/2022

N. 00550/2022REG.PROV.COLL.

N. 08389/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8389 del 2021, proposto da Opt Surgisystems s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A C e G T, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia,

contro

l’Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M C e M M, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio M C in Roma, via di Porta Pinciana n. 6;

nei confronti

della Getinge Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Pavan e Enrico Sisti, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia 13 luglio 2021, n. 214, che ha respinto il ricorso proposto avverso l’aggiudicazione, in favore di Getinge Italia s.r.l., della gara per l’affidamento della fornitura di n. 23 tavoli operatori a colonna mobile e a piani universali trasferibili di fascia alta e accessori per le aziende del Servizio sanitario regionale del Friuli Venezia Giulia per una durata di 36 mesi.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute;

Vista la memoria di costituzione in giudizio depositata da Getinge Italia s.r.l. in data 18 ottobre 2021;

Visto il ricorso incidentale depositato da Getinge Italia s.r.l. in data 18 ottobre 2021;

Viste le memorie depositate da Getinge Italia s.r.l. in date 18 ottobre 2021, 4 gennaio 2022 e 7 gennaio 2022;

Viste le memorie depositate dall’Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute in date 18 ottobre 2021, 4 gennaio 2022 e 8 gennaio 2022;

Viste le memorie depositate dall’appellante in date 4 gennaio 2022 e 7 gennaio 2022;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore all’udienza pubblica del 20 gennaio 2022 il Cons. Giulia Ferrari ed uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con determina dirigenziale n. 976 del 16 novembre 2020, l’Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute ha indetto una gara, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la stipula di una convenzione di durata pari a 36 mesi per l’affidamento della fornitura di n. 23 tavoli operatori a colonna mobile e a piani universali trasferibili di fascia alta e accessori per le aziende del Servizio sanitario regionale del Friuli Venezia Giulia.

La gara è stata aggiudicata con determina n. 297 del 19 aprile 2021 a Getinge Italia s.r.l..

Avverso l’aggiudicazione la Opt Surgisystems s.r.l., classificatasi al secondo posto in graduatoria, ha proposto ricorso al Tar Friuli Venezia Giulia.

La concorrente ha lamentato la non conformità dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria rispetto a quanto previsto dall’art. 3 bando di gara.

L’offerta di Getinge, infatti, non ha esplicitato il numero di telecomandi offerti, necessari per permettere ai 43 carelli per i piani operatori l’inclinazione in posizione di Trendelenburg e Anti-Trendelenburg, come richiesto dal bando.

I telecomandi indicati erano, infatti, solo 23, ossia quelli forniti come accessori alle colonne mobili.

2. Con sentenza 13 luglio 2021, n. 214, il Tar Friuli Venezia Giulia ha respinto il ricorso sul rilievo che l’indicazione del numero dei telecomandi offerti, necessari all’utilizzo dei carrelli per i piani operatori, è di per sé ricompresa nella descrizione di questi prodotti, essendo parte integrante dei carrelli.

3. La sentenza 13 luglio 2021, n. 214 del Tar Friuli Venezia Giulia è stata impugnata con appello notificato in data 28 settembre 2021 e depositato il successivo 4 ottobre 2021.

L’appellante ha dedotto che erroneamente la sentenza di primo grado ha ritenuto sufficiente l’indicazione di sole 23 pulsantiere, accessorie alle colonne mobili, idonee a soddisfare i requisiti del bando. Le pulsantiere, infatti, sono strumenti essenziali per permettere ai carrelli l’inclinazione in posizione di Trendelenburg e Anti-Trendelenburg.

4. Si è costituita in giudizio la Getinge Italia s.r.l., sostenendo l’infondatezza, nel merito, dell’appello.

Con appello incidentale, depositato in data 18 ottobre 2021,l Getinge Italia s.r.l. ha censurato il capo della sentenza che ha respinto l’eccezione di tardività del ricorso di primo grado.

5. Si è costituita in giudizio l’Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, dell’appello.

6. Con l’ordinanza n. 5794 del 22 aprile 2021, la Sezione ha respinto la domanda di sospensione cautelare dell’efficacia della sentenza di primo grado.

7. All’udienza pubblica del 20 gennaio 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa, oggetto della controversia è l’aggiudicazione alla Getinge Italia s.r.l. (d’ora in poi, Getinge) della gara, bandita dalla Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute (Arcs) per la stipula di una convenzione per 36 mesi per l’affidamento della fornitura di 23 tavoli operatori e accessori per le aziende del Servizio sanitario regionale della Regione Friuli Venezia Giulia. Con ricorso proposto dinanzi al Tar Piemonte la Opt Surgisystem s.r.l. (d’ora in poi, Opt), seconda graduata, ha affermato che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa perchè l’offerta tecnica dei 35 carrelli di tipo base e degli 8 carrelli di tipo avanzato per piano operatorio non sarebbe stata accompagnata anche dalla esplicita offerta di un corrispondente quantitativo di filocomando/pulsantiere a cavo, necessari per eseguire l’inclinazione Trendelemburg e Anti-Trendelemburg richiesta, per l’appunto, dal Capitolato tecnico come caratteristica minima a pena di esclusione.

2. L’appello principale è infondato, per le ragioni chiaramente e dettagliatamente esplicitate dal giudice di primo grado.

Afferma l’appellante che il punto 3 del Capitolato tecnico ha previsto che “i carrelli per i piani operatori (di tipo base e avanzato) avrebbero dovuto essere proposti, a pena di esclusione, in una configurazione tale da garantire la possibilità di inclinazione in posizione di Trendelenburg e Anti-Trendelenburg”. Dall’esame dell’offerta tecnica e di quella economica degli aggiudicatari emergerebbe evidente, a detta dell’appellante, che gli stessi non sono previsti.

Così non è.

I carrelli offerti dalla aggiudicataria sono di marchio Maquet con movimentazione Trendelenburg e Anti-Trendelenburg (T/AT) solo elettrica (a differenza della movimentazione manuale dell’offerta della appellante) e tale movimentazione è consentita dal telecomando, che non può che essere, quindi, parte integrante dell’offerta stessa perché senza di esso non sarebbe possibile il funzionamento del carrello.

L’offerta economica della controinteressata prevede un “Carrello con variazione trend/antitrend elettrica con quinta e sesta ruota direzionale Stazione di ricarica per 1009.75A0 Batterie Li-Ion per carrelli 1180- 64xx,65xx”.

L’offerta economica – e prima ancora quella tecnica – della Getinge è dunque conforme a quanto previsto dalla lex specialis di gara, che non richiedeva di dedicare al telecomando una voce separata. Ciò che richiedeva la stazione appaltante è che i carrelli avessero il telecomando e non che questo fosse una componente autonoma nella quotazione economica;
il telecomando costituisce, come si è detto, parte integrante del carrello e questo motiva e giustifica la mancata previsione, come voce separata, nell’offerta tecnica e economica.

Dall’offerta tecnica della aggiudicataria si evince ancora che i telecomandi sono offerti sia per la movimentazione dei carrelli che delle colonne;
come condivisibilmente affermato dal Tar, il riferimento alla circostanza che i telecomandi offerti sarebbero quelli per la movimentazione della colonna è da intendersi nel senso che gli stessi sono intercambiabili con quelli – parimenti offerti – per la movimentazione dei carrelli, fermo restando che sia i carrelli che le colonne hanno ciascuno il proprio telecomando.

Contrariamente a quanto affermato dall’appellante, proprio il riferimento alla batteria conferma che i telecomandi per i carrelli erano parte integrante dell’offerta tecnica, atteso che per la fornitura di una batteria in più in dotazione, che consentisse il funzionamento continuo e senza interruzione del carrello, è stata necessaria una espressa menzione nell’offerta tecnica.

3. Il contenuto dell’offerta tecnica presentata della aggiudicataria, quale si evince nel precedente punto 1, trova conferma nella interlocuzione che la stazione appaltante, evocata dalla Opt per agire in autotutela, ha avuto con la Getinge. In data 31 maggio 2021 l’aggiudicataria ha confermato che il telecomando è parte dell’offerta, chiarendo che “la possibilità di regolazione di Trendelenburg/Antitrendelenburg, laddove necessario, può essere garantita mediante l’utilizzo del filocomando offerto. In sintesi, dunque, i dispositivi offerti da Getinge sono in grado di garantire la possibilità di inclinazione in posizione di Trendelemburg e Anti-Trendelemburg, così come richiesto del Capitolato e come valutato positivamente dalla commissione giudicatrice durante la prova pratica e confermato anche dal verbale della commissione stessa del 23 marzo 2021”.

Si tratta di una conferma di quanto era già evincibile dall’offerta tecnica, con la conseguenza che la stazione appaltante non ha fatto inammissibile ricorso al cd. soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici che, per pacifica giurisprudenza, trova il proprio limite solo nell’impossibilità di modificare un elemento dell’offerta tecnica e/o economica. Tale istituto, infatti, alla luce della disciplina dettata dal nuovo Codice dei contratti, non è ammesso laddove sopravvenga a colmare una iniziale e sostanziale inadeguatezza dell’offerta presentata dalla concorrente, consentendole di aggiustare il tiro e di modificare in itinere la propria partecipazione alla gara in danno delle altre concorrenti.

Il caso all’esame del Collegio non rientra nelle ipotesi alle quali il soccorso istruttorio non si applica, atteso che il concorrente si è limitato a confermare la conclusione alla quale era già pervenuta la commissione di gara con una attenta lettura dell’offerta tecnica e della documentazione alla stessa allegata (in particolare, della Scheda Tecnica descrittiva di Maquet Magnus con piano di fibra di carbonio 1180.16A3”).

4. La reiezione dell’appello principale rende improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, l’appello incidentale.

5. Le spese e gli onorari del presente grado di giudizio sono posti a carico dell’appellante e liquidati in dispositivo.