Pubblicato il 08/10/2018

N. 05765/2018REG.PROV.COLL.

N. 08814/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8814 del 2017, proposto da
Società Cooperativa di Produzione e Lavoro Lav.I.T., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G R N e C T, con domicilio eletto presso lo studio A. Placidi Srl in Roma, via Barnaba Tortolini 30;

contro

- Regione Basilicata, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M R B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- Adapta S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Rocco De Bonis e Flavio Iacovone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- Dipartimento Stazione Unica Appaltante della Regione Basilicata e Soggetto Aggregatore, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Ati - Impresa Servizi Italia S.p.A. in proprio ed in qualità di mandante e Ati - Cooperativa di Solidarietà Sociale Ecclesia Soc. Coop. in proprio ed in qualità di mandante, non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata n. 660/2017, resa tra le parti, concernente l'ammissione alla fase di valutazione dei progetti l'offerta dell'A.T.I. costituenda tra le imprese Adapta s.p.a. (capogruppo mandataria), Servizi Italia S.p.A. e Cooperativa di solidarietà sociale Ecclesia soc. coop. nell'ambito del lotto 1 della “procedura aperta per l'affidamento del servizio di noleggio, lavaggio di biancheria piana, confezionata, materasseria e dispositivi per la prevenzione e cura delle lesioni da decubito occorrente all'IRCCS-CROB di Rionero, ASP di Potenza, ASM di Matera e AOR San Carlo di Potenza”;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Basilicata e di Adapta S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 luglio 2018 il Cons. G C e uditi per le parti gli avvocati G R N, C T, e Flavio Iacovone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. Con sentenza n. 660 del 2017, il T.A.R. Basilicata non ha concesso l’errore scusabile e ha dichiarato irricevibile il ricorso proposto dalla Società cooperativa di produzione e lavoro LAV.I.T. avverso l'ammissione alla fase di valutazione dei progetti dell'offerta dell'A.T.I. costituenda tra le imprese Adapta s.p.a., Servizi Italia S.p.A. e Cooperativa di solidarietà sociale Ecclesia, nell'ambito del lotto 1 della "procedura aperta per l'affidamento del servizio di noleggio, lavaggio di biancheria piana, confezionata, materasseria e dispositivi per la prevenzione e cura delle lesioni da decubito occorrente all'IRCCS-CROB di Rionero, ASP di Potenza, ASM di Matera e AOR San Carlo di Potenza".

Invero, il Giudice di primo grado ha ritenuto che il predetto ricorso, spedito per la notificazione il 4 settembre 2017, fosse tardivo rispetto alla seduta del 6 giugno 2017 del seggio di gara, cui aveva presenziato un rappresentante della deducente e nella quale era stata data comunicazione dell'ammissione delle imprese controinteressate alla fase successiva della procedura.

II. Appellando tale pronuncia, la Coop. Lav.i.t. deduce i seguenti motivi:

A. erroneità della statuizione di irricevibilità, in quanto:

A.

1. nella seduta del 6 giugno 2017 non sarebbe stata assunta alcuna determinazione, esplicita e definitiva, in merito all’ammissione dell’A.T.I. appellata alla procedura de qua ;

A.

2. solo con provvedimento dirigenziale, adottato in data 4.7.2017, sarebbe stata disposta l’ammissione dei concorrenti alle successive fasi di gara;

A.

3. gli atti precedenti rivestirebbero natura endoprocedimentale e costituirebbero “mera proposta” di ammissione da parte del Seggio di gara, successivamente approvata dal Dirigente;

A.

4. lo stesso art. 8, comma 5 del disciplinare di gara “individuava espressamente nel predetto formale provvedimento, da portare a conoscenza dei concorrenti attraverso la pubblicazione sul profilo della committente, nel rispetto dell’art. 120 comma 2 bis c.p.a. (oltre che mediante comunicazione via pec), quello con cui la stazione appaltante avrebbe assunto le determinazioni finali e lesive in termini di ammissione o esclusione dei concorrenti dalla gara”;

A.

5. in ogni caso, la conoscenza del provvedimento di ammissione o esclusione di concorrenti, rilevante ai fini della decorrenza del termine di impugnazione di trenta giorni ex art. 120, comma 2 bis c.p.a., è riferita da quest’ultima disposizione solo all’avvenuta pubblicazione del provvedimento stesso “sul profilo del committente della stazione appaltante”: e rispetto alla determina adottata il 4 luglio 2017 la notifica del ricorso di primo grado sarebbe tempestiva;

A.

6. la pronuncia gravata sarebbe, altresì, erronea nella parte in cui ha escluso la concessione del beneficio dell’errore scusabile, invocato in via del tutto subordinata dall’attuale appellante ai sensi dell’art. 37 c.p.a.

B. con questo capo dell’atto di appello si ripropongono i motivi di primo grado non esaminati dal TAR per effetto della declaratoria di irricevibilità, e cioè:

B.

1. violazione dell'art. 48, commi 2 e 4 del d.lgs. n. 50/2016 e dell'art.

7.8 del disciplinare di gara, nonché dei principi di certezza e determinatezza dell'offerta, in quanto l’A.T.I. appellata ha dichiarato nella domanda di partecipazione alla gara di voler dar vita ad un raggruppamento orizzontale (“in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione”, con suddivisione meramente quantitativa al loro interno);
mentre nella stessa domanda di partecipazione si precisa che alla mandante Ecclesia sarebbe stata assegnata un’attività distinta ed esclusiva (gestione guardaroba, logistica e trasporti, di cui all’art. 5, punto 3, lettera “i” del disciplinare di gara) rispetto a tutte le altre ripartite tra la capogruppo Adapta e la mandante Servizi Italia [noleggio e ricondizionamento sanitizzante della biancheria piana e confezionata, del vestiario, delle divise, ecc., di cui all’art. 5, punto 3, lettere a), b), c), d), e), f), g), h) dello stesso disciplinare]: con una suddivisione, pertanto, di carattere qualitativo, propria di un’A.T.I. verticale;

B.

2. violazione dell'art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, dell'art. 11 del disciplinare di gara e dell'art. 1349 c.c. per indebito ricorso all’avvalimento, effettuato dalla mandante nei confronti della propria capogruppo, ai fini della dimostrazione del possesso del requisito delle certificazioni di qualità richieste dall’art. 11, lett. D), punto “iii” del disciplinare: il che avrebbe determinato un’indebita duplicazione dello stesso requisito in testa a più soggetti, mentre la stazione appaltante non potrebbe contare sul possesso del predetto requisito da parte di tutti e tre i singoli operatori riuniti in a.t.i.

Inoltre, il relativo contratto non riporterebbe nemmeno l’effettiva integrale indicazione delle risorse e dell’apparato organizzativo messe a disposizione dell’ausiliato: in particolare, mancherebbe l’indicazione specifica dei mezzi e delle professionalità del personale deputato allo svolgimento delle attività, nonché della pregressa esperienza e di tutte le risorse, oltre che della tipologia delle procedure di controllo poste in essere per conseguire e mantenere la certificazione di qualità;

B.

3. violazione dell'art. 83 del d.lgs. n. 50/2016, degli artt.

7.8 e 11 del disciplinare di gara e del capitolato speciale di appalto, poiché dalla visura camerale della mandante Coop. Ecclesia, prodotta in gara, non risulterebbe che essa esercita i servizi contemplati dall’art. 1 del disciplinare relativamente al lotto 1 (“servizio di noleggio e lavaggio della biancheria piana e confezionata nonché delle divise e calzature per il personale dipendente e della materasseria ordinaria”).

III. Con una prima memoria depositata il 15 marzo 2018, Adapta S.p.A. sostiene la tardività del ricorso di primo grado e la sua infondatezza nel merito, opponendo, in particolare, che:

- le ditte dell’a.t.i. Adapta avrebbero effettuato una mera specificazione e ripartizione delle parti del servizio che ciascuna associata andrebbe ad effettuare in caso di aggiudicazione, senza mai qualificare come scorporabili o secondarie alcune prestazioni, il che sarebbe ammissibile secondo la giurisprudenza di questa Sezione;

- la certificazione di qualità di cui all’art. 11 lett. D del disciplinare riguarderebbe il lotto 2 e non il lotto 1 per cui è causa;

- la certificazione di qualità non sarebbe compresa tra i requisiti richiesti dal disciplinare a tutti i componenti dell’a.t.i., per cui il mero possesso della stessa certificazione in capo ad uno degli associandi avrebbe legittimato la partecipazione dell’intero raggruppamento;
e anche in sede di chiarimenti la stazione appaltante ha precisato che il possesso della certificazione di qualità era richiesto anche solo in capo a uno dei partecipanti alla associazione;

- l’avvalimento interno per detta certificazione, da parte della capogruppo, sarebbe, comunque, ammesso dal D. Lgs. 50/2016 e dalla giurisprudenza;

- la certificazione camerale della ditta Ecclesia riporterebbe un oggetto comprensivo dei servizi posti a gara.

IV. Il successivo 16 marzo 2018, Lav.i.t. ha replicato in rito e nel merito, sostenendo, sotto quest’ultimo profilo, che:

- la suddivisione delle prestazioni tra le imprese dell’ATI Adapta non avrebbe carattere meramente

quantitativo (come è tipico del raggruppamento orizzontale), bensì “qualitativo” (come è proprio del r.t.i. verticale), con conseguente necessità di sua esclusione dalla gara;

- il disciplinare consentirebbe il possesso esclusivo in capo al mandatario dei soli requisiti di capacità tecnico-professionale e non anche della certificazione di qualità: donde l’inammissibilità del ricorso all’avvalimento;

- secondo il certificato camerale, l’attività svolta da Ecclesia nella sede legale sarebbe di “assistenza sociale non residenziale, attività di pulizia e disinfezione” (non coincidente con i servizi posti a gara), mentre quella effettuata nelle sedi secondarie, ove rilevanti, non comprenderebbe le prestazioni di logistica e trasporto biancheria, cui fa riferimento il disciplinare e che sono a carico di Ecclesia nel riparto interno ai componenti dell’A.T.I.

V. Su apposita istanza dell’appellante, depositata il 15 marzo 2018, e con il consenso dei difensori di controparte, all’udienza del 22 marzo 2018 la trattazione della causa è stata rinviata, essendo intervenuta l’aggiudicazione della gara in favore dell’appellante stessa.

VI. In prossimità dell’odierna udienza pubblica, successivamente fissata, il 2 luglio 2018 si è costituita in questo grado del giudizio la Regione Basilicata, la quale, nell’ordine:

* ha chiesto la pubblicazione anticipata del dispositivo della decisione;

* ha precisato che la determinazione dirigenziale 25.06.2017, n. 20AB.2017/D.00072 dell’Ufficio Centrale di Committenza e Soggetto Aggregatore della Stazione Unica Appaltante della Regione Basilicata (oggetto di impugnativa in primo grado e con la quale “sono stati approvati i verbali di gara e dichiarata l’ammissione alla successiva fase di tutti gli oo.ee.”) è stata pubblicata sul profilo del committente il 5.07.2017, ai sensi dell’art. 29 del codice dei contratti;

- ha rilevato, nel merito, che:

- “il disciplinare di gara non ha stabilito quali dovessero essere le prestazioni principali e quelle secondarie, così da conferire rilievo alle possibili autoqualificazioni dei costituendi raggruppamenti”;

- peraltro, anche il costituendo raggruppamento di cui fa parte LAV.I.T. ha indicato, nella domanda di partecipazione alla gara, le prestazioni contrattuali eseguite da ciascun componente;

- a mente dell’art. 11, comma 2, lett. c) del disciplinare di gara, per i RTI “non costituiti” la certificazione deve essere posseduta unicamente dal soggetto capogruppo mandatario e non da tutti i componenti del RTI;

- inoltre, ai sensi dell’art. 89, comma 1, del D. Lgs. n. 50/2016, sarebbe consentito l’avvalimento tra partecipanti al raggruppamento anche per mutuare la certificazione di qualità;

- nello specifico, il contratto di avvalimento concluso tra Adapta e la soc. coop. Ecclesia conterrebbe elementi sufficienti a dimostrare che la società ausiliaria pone a disposizione di quella ausiliata le risorse tecniche e umane necessarie per consentire la corretta esecuzione delle prestazioni da parte di quest’ultima;

- la Stazione appaltante nel dare risposta al quesito n. 10, con cui si chiedeva chi all’interno di un RTI dovesse possedere la certificazione di qualità, ha inequivocabilmente affermato che il possesso

doveva essere in capo a uno dei componenti del medesimo raggruppamento;

- dalla visura camerale risulta che la soc. Ecclesia è iscritta per l’attività codice ATECO

96.01.1. (attività delle lavanderie industriali): tale attività è la medesima di cui si avvale la società appellante per partecipare alla gara;

- infine, nel certificato si specifica che la soc. coop. Ecclesia procede a: “servizio di supporto all’attività amministrativa e servizio di ausilio per alcune attività ospedaliere, servizio di lavanderia, lavanolo, ritiro biancheria, lavaggio, essiccazione, controllo qualità biancheria, manutenzione, confezionamento, consegna, servizio giornaliero di stiro e consegna alle varie U.U.O.O. di biancheria sagomata”.

VII. Anche le parti private hanno depositato ulteriori scritti difensivi, in cui rispettivamente:

- Lav.i.t. insiste dapprima (memoria 12.7.2018) sulla tempestività del ricorso di primo grado, richiamando recenti pronunce di questo Consiglio e di questa Sezione;

- in pari data, Adapta ha ribadito le proprie deduzioni in rito e in merito;

- infine, il 13 luglio 2018 Lav.i.t. ha replicato a tali ultime difese delle controparti, precisando in particolare che il chiarimento n. 10 si riferisce al diverso lotto n. 2 e alla specifica certificazione di qualità ivi richiesta (UNI EN ISO 13485, afferente allo standard del sistema di gestione qualità per i dispositivi medici e non equiparabile alla ISO 9001, prestata da Adapta in favore di Ecclesia);
che il contratto di avvalimento tra queste due ultime imprese sarebbe, comunque, generico;
che l’iscrizione per i servizi di lavanderie industriali e l’attività, cui si fa riferimento nelle memorie avversarie, riguardano quelle svolte presso la sola sede secondaria e dunque non costituirebbero attività prevalente dell’impresa stessa.

VIII. Dopodiché, la causa è passata in decisione, della quale, come da richiesta della Regione Basilicata, il 20 luglio 2018 è stato pubblicato il relativo dispositivo n. 4426/2018, del seguente tenore:

<< Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, così decide:

1. accoglie il motivo d’appello sub A) e, per l’effetto, dichiara ricevibile, siccome tempestivamente proposto, il ricorso di primo grado;

2. respinge l’appello per il resto e, per l’effetto, respinge in toto, siccome infondato nel merito, il ricorso di primo grado;

3. compensa tra le parti le spese del grado .>>

Pertanto, di tale dispositivo si illustrano in prosieguo le motivazioni.

IX. Quanto all’accoglimento del motivo sub A), risulta determinante la circostanza, incontroversa tra le parti, che il provvedimento finale di ammissione delle imprese alla fase successiva della gara sia stato pubblicato - come dichiarato dalla Regione Basilicata nella sua memoria di costituzione del 2 luglio 2018 - sul profilo del committente il 5.07.2017, ai sensi dell’art. 29 del codice dei contratti.

IX.