N. 06296/2011REG.PROV.COLL.

N. 02303/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2303 del 2007, proposto da:
A A, rappresentato e difeso dall'avv. P G R, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria N. 2;

contro

Comune di Oria, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. N M, con domicilio eletto presso Giampaolo Maria Cogo in Roma, largo Messico, 7;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE I n. 01596/2006, resa tra le parti, concernente MANCATA REALIZZAZIONE DI UN COMPLESSO EDIFICATORIO.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione del Comune di Oria;

Vista l’ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. quinta, n.6414 in data 19 ottobre 2009;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 ottobre 2011 il Cons. F Q e uditi per le parti gli avvocati Relleva e Notarnicola, su delega dell'avv. Massari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente assume di essere comproprietario di un suolo sito nel Comune di Oria di mq. 9.942, tipizzato dal programma di fabbricazione in parte come zona “B” e in parte a servizi, sopraelevato rispetto al resto del centro abitato e da esso separato da un costone di roccia di altezza media di sei metri, con accesso carrabile dalla via Corrado.

L’area è stata oggetto , nel 1987, di una prima richiesta di concessione edilizia , relativa ad un progetto di realizzazione di 29 alloggi, successivamente modificato attraverso una nuova richiesta in data 28 gennaio 1992, sfociata solo nel 1995, a seguito di un contenzioso vittoriosamente conclusosi dinanzi al T.a.r. Puglia, nel rilascio della concessione edilizia n. 140 del 22 dicembre 1995.

I lavori, tuttavia, non sono stati realizzati a causa della sospensione dispostane dal Comune di Oria a causa dell’emissione da parte del Ministero dei beni culturali ed ambientali del D.M. 6 ottobre 1996 di dichiarazione di notevole interesse pubblico dell’area.

Detti provvedimenti sono stati tuttavia annullati dal T.a.r. Puglia con sentenza n. 5599/2001 del 28 settembre 2001. Con decisione del Consiglio di Stato 12.3.2004, n. 1261, il Ministero dei beni culturali è stato altresì condannato al risarcimento del danno pari ad euro 96.873,150 in favore dei proprietari dell’area.

Già dopo l’annullamento del provvedimento di sospensione , nelle more dell’appello dinanzi al Consiglio di Stato adito sulla domanda di risarcimento del danno respinta in primo grado, i ricorrenti hanno ripreso i lavori sulla base della concessione edilizia del 1995, ma questi sono stati ulteriormente interrotti dal Comune a causa della pretesa decadenza dal diritto di costruire per scadenza del termine annuale di cui alla legge n. 10 del 1977.

A questo punto gli interessati hanno proposto una nuova domanda di concessione edilizia in data 21.12.2001, modificando il progetto per realizzare, in luogo del complesso residenziale, un “centro congressuale, alberghiero, convegni e ricevimenti”.

Con provvedimento 5.7.2002, il dirigente dell’ufficio tecnico del Comune ha espresso parere favorevole al rilascio della concessione edilizia, condizionandolo tuttavia a dieci prescrizioni , quattro delle quali considerate dai richiedenti inaccoglibili ed in contrasto con il programma di fabbricazione . La ritenuta illegittimità e pretestuosità delle condizioni è stata rappresentata con nota 13.11.2002, diretta al sindaco del Comune di Oria, in cui gli interessati hanno segnalato l’ingente danno economico provocato dal ritardo dell’amministrazione nel provvedere favorevolmente , richiedendo il rilascio della concessione senza condizioni.

E’ seguito l’atto stragiudiziale in data 25 settembre 2004, con cui l’odierno appellante ha diffidato il Sindaco ed il dirigente dell’ufficio tecnico a revocare le prime quattro prescrizioni all’assenso alla concessione.

A seguito dell’ inerzia dell’amministrazione comunale, il ricorrente, ritenendo ormai non più proseguibile il progetto costruttivo , anche a causa della sopraggiunta modifica dello stato dei luoghi circostanti la via Corrado - il cui allargamento, previsto dal piano di fabbricazione, è stato a suo dire nel frattempo reso impossibile dalla realizzazione, autorizzata dal Comune, di mura di recinzione da parte dei proprietari di terreni adiacenti alla strada – ha adito il T.a.r. Puglia per ottenere il risarcimento del danno patrimoniale subito a causa del comportamento omissivo dell’amministrazione comunale.

Il T.a.r., considerato che l’azione risarcitoria non era stata preceduta dalla domanda di annullamento dell’atto illegittimo (provvedimento del 5.7.2002), in applicazione del principio della pregiudiziale di annullamento interna al processo amministrativo, ha dichiarato la domanda inammissibile.

Ha presentato appello l’interessato facendo valere, con il primo motivo, l’ammissibilità dell’azione risarcitoria pura innanzi al giudice amministrativo alla luce dei principi affermati dalla Suprema Corte di Cassazione con le ordinanze n. 13659, 13660 e 13911 del 13.6.2006 e lamentando, con i successivi motivi, l’erroneità del riferimento operato dal primo giudice a provvedimenti (determinazioni dirigenziali n. 1207 del 23 novembre 2000 e n. 13464 del 15 ottobre 2001) attinenti a diversa richiesta nonchè la non impugnabilità del provvedimento del 5 luglio 2002, in quanto atto endoprocedimentale benché fonte di danno.

Ha esposto, quindi, i motivi di illegittimità delle prime quattro condizioni apposte al parere favorevole dell’ufficio tecnico e quantificato il danno – depositando a sostegno della richiesta una perizia di parte- a titolo di lucro cessante per mancato utilizzo della struttura per venti anni (euro 2.941.776,00) nonché di danno emergente, per la maggiorazione dei costi di costruzione (euro 280.800), oltre ai costi amministrativi sostenuti ed al danno da disturbo. Ha chiesto, altresì, disporsi consulenza tecnica d’ufficio al fine di verificare l’impossibilità di ottemperare alle prescrizioni e di determinare il quantum del risarcimento dovuto.

Si è costituito il comune di Oria per resistere all’impugnazione.

Con ordinanza n. 6414 del 19 ottobre 2009, il Consiglio di Stato , Quinta Sezione, ha disposto il rinvio della trattazione dell’appello ad udienza successiva alla decisione dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato cui la decisione sulla questione della pregiudiziale amministrativa è stata rimessa con ordinanza della Sesta Sezione n. 2436 del 21 aprile 2009.

A seguito della intervenuta decisione dell’Adunanza Plenaria n.3 del 23.3.2011, entrambe le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive tesi ed all’udienza del 18 ottobre 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Va, preliminarmente, dichiarata l’inammissibilità, prima che l’infondatezza, dell’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Comune di Oria nella memoria di costituzione, non essendo stato proposto specifico motivo di appello, impeditivo della formazione del giudicato, avverso il capo della pronuncia che ha statuito sulla giurisdizione (Cons. Stato Sez. VI, 10-03-2011, n. 1537).

Con il primo motivo, l’appellante censura la sentenza di primo grado per avere dichiarato inammissibile il ricorso volto ad ottenere il risarcimento del danno provocato dall’illegittima imposizione, quale condizione al rilascio della concessione edilizia, di prescrizioni inattuabili ed in contrasto con la normativa recata dal programma di fabbricazione , a causa dell’omessa domanda di annullamento del medesimo atto.

Il motivo è fondato.

La questione della pregiudizialità della domanda di annullamento dell’atto illegittimo rispetto all’azione di risarcimento del danno, già risolta dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione in favore della autonomia delle azioni e della proponibilità della domanda di risarcimento dinanzi al giudice amministrativo anche in difetto di previa domanda di annullamento dell’atto lesivo (Cass. SS.UU. ordd. 13659, 13660 e 13911 del 13.6.2006), è ora disciplinata dal codice del processo amministrativo, che all’art. 30 prevede che l’azione di condanna al risarcimento del danno può essere proposta in via autonoma entro il termine di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo.

Pur non essendo detta disposizione applicabile direttamente ad una fattispecie risalente ad epoca anteriore alla sua entrata in vigore (16 settembre 2010), seguendo l’indirizzo dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato espresso nella decisione 23.3.2011, n. 3, il Collegio reputa di estendere la disciplina da essa desumibile - ad eccezione del termine di decadenza, evidentemente inapplicabile ratione temporis - anche alla presente controversia, in quanto ricognitiva di principi appartenenti ad un quadro normativo precedente all’entrata in vigore del codice.

Ne discende che la domanda di ristoro di un danno patrimoniale derivante dalla lesione dell’interesse pretensivo diretto ad ottenere la concessione edilizia scevra dalle quattro condizioni giudicate illegittime, proposta entro il termine quinquennale di prescrizione ai sensi dell’art. 2947 cod. civ., è da considerarsi , pure in assenza della previa domanda di annullamento dell’atto lesivo, ammissibile.

Occorre a questo punto accertare, ai fini della valutazione della fondatezza della domanda, anzitutto l’antigiuridicità dell’atto che si assume lesivo, in riferimento alle prescrizioni apposte come condizioni al rilascio della concessione edilizia.

In merito, va respinta l’ulteriore eccezione di inammissibilità del ricorso avanzata dal Comune per mancata proposizione della domanda di accertamento dell’illegittimità dell’atto.

Invero, il ricorso contiene analitica esposizione dei vizi, per lo più attinenti all’illogicità delle prescrizioni, per i quali l’atto sarebbe illegittimo.

Quanto alle censure sollevate in ordine alle quattro prescrizioni (1. destinazione, per intero, del locale garage/deposito del fabbricato A e del piano scantinato del fabbricato B ad area a parcheggio;