Pubblicato il 28/03/2017

N. 01406/2017REG.PROV.COLL.

N. 10001/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10001 del 2015, proposto da:
F S, rappresentato e difeso dagli avv.ti A C e A S, e presso lo studio del primo elettivamente domiciliato in Roma, alla via Giuseppe Mercalli n. 13, per mandato a margine dell’appello;

contro

Anas S.p.A., società con socio unico, in persona dell’institore pro-tempore , rappresentata e difesa dall'avv. M C C, e elettivamente domiciliata in Roma, alla via Monzambano n. 10, presso la Direzione Generale dell’ente, per mandato in calce all’atto di costituzione nel giudizio d’appello;

nei confronti di

Sacepi S.r.l. in liquidazione, in persona del liquidatore pro-tempore , non costituita nel giudizio di primo grado e nel giudizio d’appello;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione 3^, n. 10312 del 28 luglio 2015, resa tra le parti, con cui è stato rigettato il ricorso in primo grado n.r. 5530/2015 per l’accertamento del diritto di accesso agli atti di cui all’istanza dell’interessato in data 26 febbraio 2015

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Anas S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2016 il Cons. Leonardo Spagnoletti e uditi l’avv. A S per l’appellante F S e l’avv. M C C per l’appellata Anas S.p.A.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.) F S, già direttore generale di Anas S.p.A. dal 2002 e sino al collocamento a riposo (avvenuto il 26 ottobre 2005) è stato destinatario di un giudizio di responsabilità amministrativo-patrimoniale in relazione all’affidamento di appalti di servizi professionali, tra gli altri alla società Sacepi S.r.l.

Con sentenza della Corte dei Conti - Sezione giurisdizionale per il Lazio n. 668 del 14 ottobre 2013 l’interessato è stato condannato al pagamento in favore di Anas S.p.A. della somma di € 1.280.860,00, oltre le spese del giudizio.

In sede di gravame l’ing. Sabato si è avvalso della facoltà di definizione agevolata prevista dall’art. 1 commi 231-233 della legge 23 dicembre 2005, n. 266, come integrato dall’art. 14 del d.l. 31 agosto 2013, n. 102, convertito con modificazioni nella legge 28 ottobre 2013, n. 124, cui è stato ammesso, con decreto n. 128 del 5 novembre 2013, mediante il pagamento di una somma pari € 324,558,36, comprensiva di interessi legali e spese del giudizio.

Con sentenza della Corte dei Conti - 1^ Sezione giurisdizionale centrale n. 457 del 20 marzo 2014, preso atto dell’intervenuto pagamento dell’anzidetta somma, il giudizio di responsabilità è stato dichiarato estinto.

Con istanza in data 26 febbraio 2015, formulata ai sensi degli artt. 22 ss. della legge 8 agosto 1990, n. 241, rimasta senza riscontro, l’ing. Sabato ha chiesto ad Anas S.p.A. l’accesso, mediante visione e rilascio di copia, agli atti e documenti relativi alle procedure di recupero dei crediti vantati da Anas S.p.A. nei confronti della società Sacepi S.r.l. e in particolare:

“(i) tutti gli atti processuali depositati dall'ANAS S.p.a. nel procedimento civile n.r.g. 41537/2008 già definito presso il Tribunale Civile di Roma e nel successivo procedimento di appello;

(ii) tutti gli atti - inclusi i precetti di pagamento - e tutti i provvedimenti giudiziali relativi ad eventuali procedimenti esecutivi promossi da ANAS S.p.a. nei confronti della SACEPI S.r.l.;

(iii) qualsiasi pagamento effettuato dalla SACEPI S.r.l. nei confronti dell'ANAS S.p.a. in relazione al procedimento civile n.r.g. 41537/2008 già pendente presso il T1ibunale Civile di Roma ed al credito indicato in premessa;

(iv) tutti gli atti negoziali, anche transattivi, stipulati da ANAS S.p.a. e SACEPI S.r.l. in relazione al procedimento civile n.r.g. 41537/2008 già pendente presso il Tribunale Civile di Roma ed al credito indicato in premessa”.

Era accaduto infatti che, a seguito di opposizione al decreto ingiuntivo conseguito da Sacepi S.r.l. per il pagamento di corrispettivi relativi ai contratti di affidamento di servizi, il Tribunale di Roma, con sentenza n. 1159 del 21 gennaio 2013, aveva accolto la domanda riconvenzionale proposta dall’Ente, dichiarando la nullità dei contratti e aveva condannato Sacepi S.r.l. alla restituzione ad Anas S.p.A. dei suddetti corrispettivi, pari a € 4.664.619,12.

La predetta sentenza è stata peraltro impugnata in grado di appello dalla Sacepi S.r.l.

3.) Con il ricorso in primo grado n.r. 5530/2015, l’interessato ha quindi proposto domanda di accertamento del diritto ad accedere agli atti di cui all’istanza, rigettato con sentenza del T.A.R. per il Lazio n. 10312 del 28 luglio 2015 sulla base dei rilievi di seguito sintetizzati:

- non vi è correlazione tra gli atti di cui si chiede l’ostensione e la situazione giuridica soggettiva dell’interessato, poiché il giudizio erariale, peraltro estinto, è “… distinto rispetto al successivo giudizio, tuttora in corso, tra l’Anas e la Sacepi S.r.l. riguardante il recupero del credito vantato da Anas e derivante da contratti ritenuti illegittimi dal giudice di primo grado ”;

- trattasi di “… due giudizi, civile ed erariale,…autonomi e indipendenti, in quanto il primo (quello civile) riguarda il rapporto tra l’Ente e terzi soggetti privati, mentre il giudizio erariale ha avuto ad oggetto il diverso rapporto di servizio tra la medesima Anas e il proprio dipendente ”;

- in definitiva “… il giudizio innanzi al giudice civile ha ad oggetto, quindi, una controversia del tutto diversa (il contestato servizio reso da Sacepi S.r.l. in favore dell’Anas S.p.a.) e parti (Anas e Sacepi S.r.l.) differenti rispetto a quelle del giudizio contabile (Stato italiano e ing. Sabato), per cui dall’esito dello stesso giudizio civile non potrebbe scaturire alcuna possibilità per il ricorrente di ottenere la restituzione, anche solo in parte, delle somme versate all’erario, considerato peraltro - come già osservato- che il giudizio è divenuto ormai definitivo ”;

- da tali premesse il giudice amministrativo capitolino trae la conseguenza del carente interesse all’accesso;

- sotto altro aspetto, e in relazione all’eccezione di genericità dell’istanza di accesso, si osserva che “ …la richiesta del ricorrente non ha oggetto documenti amministrativi ben individuati, come richiesto dall’art. 22 della legge n. 241/1990, ma ‘informazioni’ riguardanti pagamenti, atti negoziali e atti processuali relativi alle procedure di recupero del credito da parte dell’Anas nei confronti della Sacepi, che come tali non rientrano nelle definizioni fornite dalla legge n. 241/1990”; in sostanza il giudice di prime cure ritiene “…palese il carattere meramente esplorativo dell'istanza di accesso proposta dal ricorrente e l'assoluta genericità dell'interesse sottostante… ”.

4.) Con appello spedito per la notificazione, a mezzo raccomandata a.r., in data 18 novembre 2015 e depositato il 3 dicembre 2015, l’ing. F S ha impugnato la predetta sentenza, deducendo, in sintesi, i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e 24 della Legge 7 agosto 1990 n. 241. Omessa e/o erronea, contraddittoria motivazione su punto decisivo della controversia. Sussistenza di un interesse qualificato del ricorrente all'accesso

Il T.A.R. ha respinto il ricorso formulando “un giudizio prognostico sulla fondatezza dell’azione” proponibile nei confronti dell’Anas S.p.A. da parte dell’interessato, che esula del tutto dalla verifica che gli era rimessa.

In ogni caso l’interessato “…ha dimostrato pienamente di essere titolare di un interesse qualificato ad ottenere i documenti richiesti, al fine di accertare se Anas abbia proceduto…alla doverosa ripetizione delle somme”, tenuto conto che essa “…azzererebbe o quanto meno ridurrebbe gli effetti dannosi della responsabilità erariale accertata…”, e che la sentenza civile è immediatamente esecutiva.

E’ evidente infatti che l’interessato, in caso di recupero delle somme, o di colpevole inerzia al riguardo, “…avrebbe titolo per procedere - più che a titolo di responsabilità civile - a titolo di arricchimento senza causa nei confronti di Anas”

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e 24 della Legge 7 agosto 1990 n. 241. Omessa e/o erronea, contraddittoria motivazione su punto decisivo della controversia. Specificità della richiesta di accesso del ricorrente

L’istanza di accesso conteneva puntuale indicazione dei documenti richiesti, e non era affatto generica, riferendosi a tutti gli “…eventuali precetti di pagamento, ai pagamenti, agli atti transattivi nonché ai provvedimenti giudiziali eventualmente conseguenti alla sentenza del Tribunale civile di Roma”.

Costituitasi in giudizio, Anas S.p.A., con memoria difensiva depositata il 7 settembre 2016, ha dedotto a sua volta in sintesi l’infondatezza dell’appello, in base ai rilievi di seguito esposti:

l’interessato “…ha spontaneamente eseguito un provvedimento giurisdizionale all’esito del quale il procedimento erariale è stato dichiarato estinto”, e al quale Anas S.p.A.“…è del tutto estranea”;

la responsabilità amministrativo-patrimoniale “…si connota non soltanto per profili di carattere prettamente risarcitorio del danno cagionato al pubblico erario bensì di natura sanzionatoria e finalità di deterrenza rispetto alla commissione di illeciti”

l’affermata responsabilità in sede di giudizio contabile non fonda quindi alcuna legittimazione all’accesso, come rilevato dal giudice amministrativo capitolino;

in effetti l’istanza di accesso sottende una inammissibile pretesa ad un controllo generalizzato sull’attività dell’Anas S.p.A., riguarda “...atti che non sono stati ancora formalmente adottati o che non sono stati ancora formati”, poiché il giudizio civile tra Anas S.p.A. e Sacepi S.r.l. è tutt’ora pendente in grado d’appello e “…non sono intervenuti atti transattivi né pagamenti…” e impone, in definitiva un’inammissibile elaborazione documentale;

sono comunque sottratti all’accesso gli atti afferenti ad attività defensionale giudiziaria.

A sua volta l’appellante, che con memoria depositata il 22 luglio 2016, aveva ribadito in sintesi le censure dedotte con il gravame, con memoria di replica depositata il 9 settembre 2016 ha controdedotto:

la tardività della memoria difensiva dell’Anas S.p.A., depositata quattordici e non quindici giorni liberi precedenti la camera di consiglio del 22 settembre 2015, e quindi in violazione del termine dimidiato di cui al combinato disposto degli artt. 73, 1° comma e 87, 3° comma c.p.a.;

l’inidoneità delle avverse deduzioni a contrastare i rilievi svolti con i motivi di appello, posto che:

-- non può revocarsi in dubbio che l’interessato vanti “…un interesse qualificato - inteso nell'unico senso sostenibile ai sensi dell'art. 22 1. 241/90 e cioè quale interesse conoscitivo - ad ottenere i documenti richiesti, al fine di accertare se Anas abbia proceduto, in forza della sentenza del Giudice civile, alla doverosa ripetizione delle somme pagate in esecuzione dei contratti stipulati con la Sacepi S.r.l. che sono stati la fonte dei danni già accertati nel procedimento erariale e risarciti dal ricorrente”;

-- il danno liquidato dalla Corte dei Conti all’esito del giudizio di responsabilità ha “…natura patrimoniale…così come sono di natura patrimoniale i danni o l'indebito arricchimento che l'Ing. Sabato vorrebbe o potrebbe fare accertare nei confronti dell'Anas”;

- - oltre ad atti defensionali sono “…oggetto dell'accesso anche atti dell'amministrazione, quali il precetto di pagamento, la riscossione di un pagamento dal debitore e gli atti transattivi,… intimamente connessi e conseguenti all'esercizio dell'attività discrezionale della P.A. e quindi …espressione di attività amministrativa…”;

-- in ogni caso con il nuovo testo dell’art. 5 del d.lgs. n. 33/2013 è stato introdotto l’accesso civico riguardante, oltre a informazioni e dati a pubblicazione obbligatoria nei siti internet delle amministrazioni pubbliche, anche tutti i dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione;

-- si tratta di accesso che non è subordinato alla titolarità di specifico interesse, e non ricorre alcuna delle ipotesi di esclusione, riferite “…solo ai casi di pregiudizio alla tutela di interessi pubblici inerenti alla sicurezza pubblica, alla sicurezza nazionale, alla difesa e alle questioni militari, alle relazioni internazionali, alla politica e alla stabilità finanziaria ed economica dello Stato, alla conduzione di indagini sui reati e al loro perseguimento, al regolare svolgimento di attività ispettive, oppure nel caso di pregiudizio concreto di interessi relativi alla protezione di dati personali, alla libertà e segretezza della corrispondenza, agli interessi economici e commerciali, compresa la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali”;

-- tale disciplina conferma la fondatezza della pretesa dell’appellante, ancorché essa “…sia già fondata sulla base della I. n. 241/90…”.

Nella camera di consiglio del 22 settembre 2016 l’appello è stato discusso e riservato per la decisione.

3.) L’appello in epigrafe è destituito di fondamento giuridico e deve essere rigettato, ancorché con motivazione diversa da quella posta a sostegno della sentenza gravata.

3.1) Non può disconoscersi, ad avviso del Collegio, l’astratta titolarità, in capo al ricorrente in primo grado odierno appellante, di un interesse conoscitivo qualificato in ordine al contenzioso civile tra Anas S.p.A. e Sacepi S.r.l., posto che non è contestato che almeno parte dei contratti dichiarati nulli, con conseguente accoglimento della domanda riconvenzionale proposta dalla prima nei confronti della seconda, corrispondano ad affidamenti diretti disposti dall’interessato nella qualità di Direttore generale in violazione della disciplina nazionale e europea sugli appalti di servizi professionali, per i quali è intervenuta la sentenza di condanna per danno erariale, con la successiva definizione agevolata.

Sotto questo profilo, peraltro, non è ammissibile alcuna valutazione sulla fondatezza di successive iniziative giudiziarie dell’interessato volte a conseguire, se del caso con l’azione residuale d’ingiustificato arricchimento, la restituzione totale o parziale delle somme da egli versate, poiché essa rimane affatto estranea all’ambito del giudizio sull’accesso (cfr. tra le tante Sez. V, 17 aprile 2015, n. 1981, Sez. IV, 6 agosto 2014 n. 4209 e 19 marzo 2014 n. 1339, Sez. VI, 12 marzo 2012, n. 1403).

In tal senso non colgono, dunque, nel segno i rilievi del giudice capitolino nella parte in cui evidenziano l’ovvia diversità di parti , petitum e causa petendi tra il giudizio di responsabilità nei confronti dell’interessato e il giudizio civile tra Anas S.p.A. e Sacepi S.r.l., posto che l’interesse conoscitivo fatto valere si qualifica appunto in relazione all’estraneità dell’interessato al secondo giudizio e all’ipotizzato collegamento tra il suo esito e la pretesa di essere tenuto indenne, in tutto o in parte, mediante restituzione della somma versata a titolo risarcitorio, ancorché nella misura ridotta determinata dalla definizione agevolata del giudizio contabile.

3.2) Non può del pari condividersi la prospettazione del T.A.R. in ordine alla sostenuta genericità dell’istanza di accesso, che, nei limiti delle informazioni note all’interessato, identifica invece con sostanziale chiarezza e precisione il suo oggetto, come richiamati sub 1, e segnatamente:

“(i) tutti gli atti processuali depositati dall'ANAS S.p.a. nel procedimento civile n.r.g. 41537/2008 già definito presso il Tribunale Civile di Roma e nel successivo procedimento di appello;

(ii) tutti gli atti - inclusi i precetti di pagamento - e tutti i provvedimenti giudiziali relativi ad eventuali procedimenti esecutivi promossi da ANAS S.p.a. nei confronti della SACEPI S.r.l.;

(iii) qualsiasi pagamento effettuato dalla SACEPI S.r.l. nei confronti dell'ANAS S.p.a. in relazione al procedimento civile n.r.g. 41537/2008 già pendente presso il T1ibunale Civile di Roma ed al credito indicato in premessa;

(iv) tutti gli atti negoziali, anche transattivi, stipulati da ANAS S.p.a. e SACEPI S.r.l. in relazione al procedimento civile n.r.g. 41537/2008 già pendente presso il Tribunale Civile di Roma ed al credito indicato in premessa”.

3.3) Nondimeno deve riconoscersi e affermarsi l’insussistenza del diritto di accesso in relazione alla natura e contenuto di tali atti, che non sono documenti amministrativi , ossia rappresentazione del contenuto di atti e provvedimenti amministrativi , sebbene per una parte atti defensionali e processuali in senso ampio (i e ii), per altra ipotizzati atti solutori e atti negoziali (iii e iv), per i quali secondo pacifica giurisprudenza deve escludersi l’accesso (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 12 giugno 2012, n. 3408, 19 gennaio 2011, n. 388, 12 dicembre 2008, n. 6187).

3.4) Né può giovare il richiamo, nella memoria di replica, all’istituto dell’accesso civico, come introdotto dall’art. 5 del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, e tantomeno nella forma disciplinata dalla novella di cui all’art. 6, comma 1, del d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97.

Sotto un primo e già assorbente profilo, l’istanza di accesso è stata formulata ai sensi degli artt. 22 e ss. della legge 7 agosto 1990 n. 241, e quindi non potrebbe ammettersi un mutamento del titolo giuridico dell’accesso, e in definitiva della causa petendi introdotto con memoria di replica in grado d’appello, in evidente violazione dell’art. 104 c.p.a. e del divieto di jus novorum (sui tratti distintivi tra accesso “ordinario” e accesso civico vedi Cons. Stato, Sez. IV, 12 agosto 2016, n. 3631 e Sez. V, 12 maggio 2016, n. 1891).

Sotto altro ordine di considerazioni, escluso, con ogni evidenza, che gli atti cui si riferisce l’istanza di accesso presentata dall’interessato rientrino tra i “documenti, informazioni o dati” di cui sia prevista la pubblicazione, non può nemmeno sostenersi che essi rientrino tra gli altri “dati o documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni ulteriori” di cui al secondo comma dell’art. 5, perché essi si riferiscono pur sempre al contenuto di atti e provvedimenti e comunque ad attività istituzionali proprie dell’amministrazione interessata , e non anche ad atti di altra natura, afferenti a contenziosi in corso.

4.) In conclusione l’appello in epigrafe deve essere rigettato, con la conferma, con diversa motivazione, della sentenza gravata.

5.) In relazione alla relativa novità delle questioni esaminate e alla peculiarità della controversia, si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese del giudizio d’appello.