Pubblicato il 15/02/2021

N. 01344/2021REG.PROV.COLL.

N. 07768/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7768 del 2020, proposto da
Kali' S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato P M, con domicilio eletto presso lo studio Ludovica De Falco in Roma, via Cicerone n.44;

contro

Comune di S.Agnello, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato G R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Bruno Sassani in Roma, via XX Settembre 3;
M Gulo, G Aa, T D G, C G, P A, M R F, D F, M F non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 03334/2020, resa tra le parti, concernente invalidità:

a) dell'ordinanza n. 18 del 22/05/2019 del Funzionario direttivo della Quinta unità organizzativa – Pianificazione territoriale – Beni culturali ambientali e paesistici - del Comune di Sant'Agnello, notificata al ricorrente il 05.06.2019, con cui si ingiungeva ai Sigg. G C e M E, nella qualità di amministratore unico della Kalì srl la rimozione delle opere e la rimessione in pristino dello stato dei luoghi in relazione agli interventi eseguiti, quanto al primo, di sostituzione del cancello esistente di accesso a viale privato dalla Via Iommella Grande n. 38;
in ordine al secondo, di pavimentazione del citato vialetto interno comune con lastre di pietra lavica nella zona antistante la proprietà della ricorrente ;

b) di tutti gli atti a tale ordinanza comunque presupposti connessi, coordinati e conseguenti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di S.Agnello;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2021 il Cons. Davide Ponte;

L’udienza si svolge ai sensi dell’art. 4, comma 1 del Decreto Legge n. 28 del 30 aprile 2020 e dell'art. 25, comma 2 del Decreto Legge n. 137 del 28 ottobre 2020 attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia amministrativa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’appello in esame la società odierna appellante impugnava la sentenza n. 3334 del 2020 del Tar Napoli, di declaratoria di inammissibilità per difetto di giurisdizione dell’originario gravame;
quest’ultimo era stato proposto dalla stessa parte, al fine di ottenere la dichiarazione di nullità e l’annullamento dell'ordinanza n. 18 del 22 maggio 2019 del Funzionario direttivo della Quinta Unità organizzativa – Pianificazione territoriale – Beni culturali ambientali e paesistici - del Comune di Sant'Agnello, con cui si ingiungeva ai Sigg. G C e M E, nella qualità di committenti ed esecutori dei lavori, ed il secondo quale amministratore unico della Kalì srl, la rimozione delle opere e la rimessione in pristino dello stato dei luoghi in relazione agli interventi eseguiti, quanto al primo, di sostituzione del cancello esistente di accesso a viale privato dalla Via Iommella Grande n. 38, in ordine al secondo, di pavimentazione del citato vialetto interno comune con lastre di pietra lavica nella zona antistante la proprietà della ricorrente.

In particolare il Tar, sul presupposto che l’oggetto del ricorso sarebbe in realtà costituito dalla titolarità del viale, dichiarava il difetto di giurisdizione stante la cognizione della controversia in capo al Giudice ordinario.

Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, parte appellante formulava i seguenti motivi di appello:

- violazione del principio di corrispondenza fra il chiesto ed il pronunciato, in quanto l’oggetto del ricorso non era affatto costituito da una decisione della controversia concernente la titolarità della proprietà del vialetto interpoderale, bensì dalla domanda di invalidità dell’ordinanza comunale n. 18 del 22 maggio 2019;

- omessa pronuncia sui vizi dedotti e sulle eccezioni di inammissibilità, errore di diritto - violazione del principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato.

Il Comune appellato si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello.

Alla camera di consiglio dell’11 febbraio 2021 la causa passava in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è fondato.

2. Invero, l’oggetto del ricorso di prime cure risulta, in termini sia di petitum sostanziale che di causa petendi , costituito dalla domanda di dichiarazione di invalidità, in termini di nullità o invalidità, dell’ordinanza comunale n. 18 del 22/05/2019, basata sui motivi di impugnazione dedotti nel ricorso medesimo, concernenti, il primo, la nullità dell’atto per eccesso di potere nella forma tipica di sviamento di potere, il secondo, la nullità dell’atto medesimo per carenza di potere o di attribuzione da parte del Comune nell’adozione del provvedimento impugnato.

3. Pertanto, se per un verso non può condividersi la conclusione per cui l’oggetto del contendere sarebbe costituito da una decisione della controversia concernente in via diretta e principale la titolarità della proprietà del vialetto interpoderale, che si diparte dalla Via Iommella Grande di Sant’Agnello, per un altro verso proprio la titolarità pubblica dell’area costituisce il presupposto del potere autoritativo oggetto di contestazione;
e, a quest’ultimo proposito, il carattere autoritativo del potere esercitato costituisce a propria volta il presupposto della giurisdizione amministrativa invocata dalla parte, originaria ricorrente, odierna appellante.

4. Nel caso di specie il petitum sostanziale è costituito dalla declaratoria di invalidità di un provvedimento amministrativo, di carattere sanzionatorio, adottato nell’esercizio dell’attività – pacificamente autoritativa e oggetto di giurisdizione esclusiva ex art. 133 lett. f), cod.proc.amm. – di vigilanza del territorio.

5. La problematica relativa alla titolarità della strada interessata, nell’ambito di questo giudizio, va pertanto qualificata in termini di questione “incidentale”;
in proposito, come noto, laddove il soggetto passivo dell’atto abbia adito il giudice amministrativo avverso l'ingiunzione di demolizione per il ripristino autoritativo dello stato originario, la questione non è devoluta al giudice ordinario ma a quello amministrativo che, ai sensi dell' art. 8 cod. proc. amm. , può conoscere, seppure in via incidentale e senza efficacia di giudicato, di tutte le questioni pregiudiziali relative a diritti la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale.

6. Nel caso di specie, assumono rilievo dirimente la materia coinvolta, edilizia ed urbanistica, nonché il carattere autoritativo della potestà esercitata dal Comune odierno appellante, in specie relativamente all’irrogazione dell’ordine sanzionatorio. La stessa domanda proposta, da qualificare ed esaminare in termini di petitum sostanziale, riguarda l’invalidità dell’ordine sanzionatorio impugnato, attraverso una serie di vizi, riassunti nella narrativa in fatto, dedotti avverso il presunto scorretto uso di un potere autoritativo.

7. In linea generale, come noto, rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, di cui all'art. 133 lett. f), cod.proc.amm., le controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle Pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e edilizia, concernenti tutti gli aspetti dell’uso del territorio, e fra esse rientrano anche i giudizi relativi alla contestazione dell’ an e del quantum di una sanzione pecuniaria edilizia.

In particolare, in ordine alla giurisdizione sulle sanzioni adottate in materia urbanistica ed edilizia rientrano nella giurisdizione esclusiva predetta, sia i provvedimenti con i quali vengono irrogate sanzioni a carattere ripristinatorio in materia, sia quelle a carattere pecuniario, poiché anche quest'ultime risultano strumentali al governo del territorio e costituiscono esercizio della relativa potestà autoritativa.

8. In analoghe controversie (cfr. sul punto Cass., Sez. Un., 27 gennaio 2010 n. 1624), il giudice amministrativo, muovendo dal “petitum sostanziale della controversia”, ha riconosciuto la giurisdizione amministrativa, atteso che il giudice amministrativo può conoscere in via incidentale una questione relativa alla “sussistenza o meno della servitù d'uso pubblico su una strada”, in quanto trattasi di “questione preliminare alla domanda di annullamento di un provvedimento amministrativo, la cui soluzione è necessaria, ex art. 8 comma 1, c. proc. amm., per pronunciare sulla questione principale”. Spetta, invece, al giudice ordinario la cognizione delle controversie in cui “si faccia questione del carattere pubblico o privato di una strada ed il privato abbia instaurato il giudizio per negare che il proprio fondo sia gravato da una servitù di pubblico transito o possa essere classificato come pubblica strada sulla base di un provvedimento dell'amministrazione poiché in tal caso il “ petitum ” sostanziale riguarda l'accertamento dell'esistenza e dell'estensione di un diritto soggettivo”.

9. Orbene, applicando tali coordinate ermeneutiche al caso di specie, il petitum sostanziale, come sopra chiarito, riguarda la dedotta invalidità del provvedimento autoritativo in quanto viziato nei termini posti a fondamento dei vizi proposti, non la domanda di accertamento dell’estensione di un diritto soggettivo, la quale al più costituisce uno degli elementi presupposti la cui cognizione appartiene, nella indicata via incidentale, allo stesso giudice adito.

10. Giova altresì ricordare, a conferma della giurisdizione amministrativa, come, pur laddove si optasse per la qualificazione del provvedimento impugnato non in ambito edilizio, il principio espresso dallo stesso Giudice della giurisdizione, a mente del quale ove il privato, destinatario di un provvedimento comunale di diffida alla messa in sicurezza di un muro costituente pericolo per la pubblica incolumità, impugni detto provvedimento lamentando di non essere il soggetto tenuto alla manutenzione, la controversia deve ritenersi devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell' art. 133, comma 1, lett. q), d.lg. n. 104 del 2010 , atteso che la contestazione concerne il concreto esercizio del potere pubblico dell'ente locale e che oggetto della lite è la domanda di annullamento di un provvedimento amministrativo in materia di ordine, sicurezza, incolumità, igiene o edilità pubblica, potendo l'accertamento eventuale della sussistenza del diritto di proprietà sull'immobile essere effettuato, in via incidentale e senza efficacia di giudicato, dal giudice amministrativo (cfr. ad es. Cassazione civile, sez. un. , 05/12/2019 , n. 31753).

11. Sulla base delle considerazioni svolte, in accoglimento dell’appello ed in riforma della sentenza impugnata, deve essere affermata la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla presente controversia, con conseguente rinvio al primo giudice dell’esame del ricorso di primo grado n. 3329 del 2019, ai sensi dell’art. 105, comma 2, del codice del processo amministrativo.

Sussistono giusti motivi, stante la frequente incertezza in tema di riparto di giurisdizione, per compensare le spese del doppio grado di giudizio.