N. 04902/2015REG.PROV.COLL.

N. 05322/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5322 del 2015, proposto da:
Laboratorio Analisi "Lavello" Snc Mf Foscarini &
C., rappresentato e difeso dall'avv. D C, con domicilio eletto presso D C in Roma, Via Taranto 95;

contro

Regione Basilicata;
Azienda Sanitaria Locale di Potenza - Asp, rappresentata e difesa dall'avv. Adeltina Salierno, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, Via Cosseria N. 2;

nei confronti di

Laboratorio di Analisi Cliniche Ultramicro Srl;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. BASILICATA - POTENZA: SEZIONE I n. 00162/2015, resa tra le parti, concernente silenzio serbato dall'amministrazione su accordo contrattuale relativo alla branca di medicina di laboratorio generale;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale di Potenza - Asp;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2015 il Cons. Carlo Deodato e uditi per le parti gli avvocati Cicenia e Salierno;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con la sentenza impugnata il Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata respingeva il ricorso proposto dal Laboratorio di analisi Lavello s.n.c. (d’ora innanzi: Laboratorio) avverso il silenzio serbato dalla Regione Basilicata e dall’Azienda Sanitaria Locale di Potenza in ordine alla diffida in data 16 febbraio 2013 con cui il Laboratorio aveva chiesto la sottoscrizione del contratto per adesione ex art.8 quinquies, d.lgs. n.502 del 1992, per la branca di medicina di laboratorio generale, con effetti retroattivi alla data del rilascio dell’autorizzazione ex DPGR n.215 del 2006 e in applicazione dei criteri stabiliti dalla D.G.R. n. 1347 del 2003, e la condanna delle amministrazioni intimate alla stipula del predetto accordo.

Il Tribunale di primo grado esaminava, ai sensi dell’art.31, comma 3, c.p.a., la fondatezza della pretesa sostanziale azionata dal Laboratorio, negando la spettanza del preteso diritto alla stipula dell’accordo contrattuale, sulla base dell’assorbente rilievo del difetto del presupposto della disponibilità di un fabbisogno nella branca di medicina di laboratorio generale alla data del rilascio dell’autorizzazione (e alla quale il Laboratorio aveva chiesto che retroagissero gli effetti dell’invocato accordo contrattuale).

Avverso la predetta decisione proponeva appello il Laboratorio, contestando, per un verso, l’omessa pronuncia sulla domanda intesa ad ottenere la declaratoria dell’obbligo delle amministrazioni resistenti di provvedere sulla diffida rimasta inevasa e, per un altro, la correttezza del giudizio di infondatezza della pretesa sostanziale alla stipula dell’accordo contrattuale ai sensi dell’art.8 quinquies, d.lgs. cit., e concludendo per la riforma della statuizione reiettiva gravata e per il conseguente accoglimento del ricorso di primo grado.

Resisteva l’Azienda Sanitaria locale di Potenza, eccependo l’inapplicabilità alla fattispecie controversa del peculiare rimedio giurisdizionale apprestato dal combinato disposto degli artt.31 e 117 c.p.a., contestando, comunque, la spettanza dell’accordo contrattuale sostanzialmente rivendicato dal Laboratorio ricorrente e concludendo per la reiezione dell’appello.

Non si costituiva, invece, la Regione Basilicata.

Il ricorso veniva trattenuto in decisione alla camera di consiglio dell’8 ottobre 2015.

2.- Deve preliminarmente qualificarsi la natura della presente controversia, al fine di identificare e di definire il thema decidendum e di scrutinare, quindi, la fondatezza del primo motivo di appello, con cui il Laboratorio si duole dell’omessa pronuncia sulla domanda intesa ad ottenere l’accertamento della violazione dell’obbligo procedimentale denunciato con il ricorso originario, e delle corrispondenti difese dell’Azienda appellata (che, viceversa, contesta la stessa ammissibilità, nel caso di specie, del ricorso contro il silenzio).

Dall’esame del ricorso di primo grado risulta, in particolare, chiaro che con esso il Laboratorio ha inteso azionare il peculiare rimedio speciale di cui agli artt.31 e 117 c.p.a., concludendo espressamente per l’annullamento del silenzio rifiuto serbato dalla Azienda Sanitaria locale di Potenza in ordine alla diffida in data 16 febbraio 2013 e per la sua condanna (unitamente alla Regione Basilicata) ad offrire formale riscontro alla richiesta ivi formulata e, in particolare, a stipulare l’accordo contrattuale ex art.8 quinquies, d.lgs. cit., per la branca di medicina di laboratorio generale.

Ovviamente, la circostanza che il T.A.R. abbia inteso scrutinare la fondatezza della pretesa sostanziale alla sottoscrizione del predetto contratto con effetti retroattivi (peraltro escludendola) non vale a mutare l’oggetto principale (anzi: esclusivo) del ricorso, da individuarsi (si ripete) nell’accertamento dell’obbligo delle amministrazioni intimate di provvedere sulla suddetta diffida e della sua eventuale violazione.

Così decifrata la domanda proposta in primo grado dal Laboratorio, occorre rilevare che, nella fattispecie dedotta in giudizio, difettano i requisiti indefettibili per la proposizione del ricorso contro il silenzio dell’amministrazione (per come regolato, in particolare, dall’art.31 c.p.a.).

E’ stato, in particolare, chiarito che il rimedio in questione risulta limitato alle sole ipotesi di inerzia serbata dall’amministrazione su istanze intese ad ottenere l’adozione di un provvedimento amministrativo ad emanazione vincolata, ma di contenuto discrezionale, ed incidente, quindi, su posizioni di interesse legittimo, e restando, perciò, escluso, dal suo ambito applicativo, il silenzio afferente a pretese fondate sull’esercizio di diritti soggettivi (cfr. ex multis Cons. St., sez. V, 26 settembre 2013, n. 4793).

Un ulteriore corollario del principio appena affermato è, poi, costituito dall’inammissibilità del rimedio in questione per ottenere l’adempimento di obblighi convenzionali o, addirittura, come nella presente fattispecie, la stipula di accordi contrattuali (Cons. St., sez. IV, 10 marzo 2014, n.1087), che esulano, in quanto tali, dal perimetro dall’attività provvedimentale amministrativa, entro la quale resta confinato l’ambito di operatività del ricorso contro il silenzio.

In coerenza con i principi appena enunciati, deve, quindi, negarsi (con valenza decisiva ed assorbente, stante la priorità logica delle conseguenze processuali che ne discendono, rispetto a tutte le censure articolate nell’atto di appello) la ricorrenza, nella fattispecie dedotta in giudizio, dei requisiti che autorizzano la proposizione del ricorso contro il silenzio dell’amministrazione ai sensi del combinato disposti degli artt.31 e 117 c.p.a., nella misura in cui, con il gravame originario, si intende ottenere l’affermazione dell’obbligo alla stipula di un accordo negoziale (il contratto per adesione ex art.8 quinquies, d.lgs. cit.), e non all’emanazione di un provvedimento amministrativo a contenuto discrezionale ed incidente su posizioni di diritto soggettivo.

3.- Quand’anche, tuttavia, si intendesse esaminare il merito della pretesa sostanziale azionata dal Laboratorio resistente, si perverrebbe alle medesime conclusioni reiettive.

Basti, al riguardo, osservare che l’art.31, comma 3, c.p.a. consente al giudice di pronunciarsi anche sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, nell’ambito del rito speciale del silenzio, nelle sole ipotesi in cui l’azione amministrativa in relazione alla quale è stata denunciata l’inerzia dell’amministrazione si connoti come vincolata e priva di qualsivoglia residuo margine di discrezionalità e che, nel caso di specie, tale accertamento resta precluso dal decisivo rilievo che la stipula dell’accordo contrattuale preteso dal Laboratorio esige la presupposta verifica della sussistenza di un fabbisogno fin dal 2006, riferito alla branca considerata e all’ambito territoriale di riferimento, nonché computato sulla base del livello di copertura della relativa offerta, che, come risulta dal dibattito processuale e dall’esame della documentazione versata in atti, non solo non risulta affatto chiaro, ma che, al contrario, esige supplementi di verifiche istruttorie da parte della Regione Basilicata, non surrogabili nella presente sede processuale.

Alle considerazioni che precedono consegue la reiezione di tutte le censure intese a sostenere la spettanza della stipula dell’accordo contrattuale in questione.

4.- Anche l’ultimo motivo di appello, con cui l’appellante si duole della condanna alla rifusione delle spese processuale, dev’essere respinto, atteso che tale statuizione risulta coerente con la regola della soccombenza e non necessitava di una particolare motivazione.

5.- Alla stregua delle suddette considerazioni, l’appello dev’essere, quindi, respinto.

6.- Le spese del presente grado di appello possono, invece, essere compensate, in ragione della complessità della vicenda processuale che ha preceduto la proposizione del presente ricorso e delle incertezze dalla stessa implicate.