Pubblicato il 19/04/2023

N. 03956/2023REG.PROV.COLL.

N. 05028/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5028 del 2021, proposto da
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

A S.p.A., in persona del Presidente del CdA e legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati F C e G L P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio fisico eletto presso il loro studio in Roma, via Vittoria Colonna n. 32;

per la riforma in parte qua

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima, n. 2858 del 9 marzo 2021.

nonché. per quanto riguarda l’appello incidentale presentato da A S.p.A.,

per la riforma in parte qua

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima, n. 2858 del 9 marzo 2021.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di e l’appello incidentale depositati da A spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2023 il Cons. R C, e udito per A spa l’avvocato Ruggiero per delega dell’avvocato F C

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con il provvedimento n. 27813 del 12 giugno 2019, ha accertato la scorrettezza, per violazione degli artt. 24 e 25 del codice del consumo, delle condotte poste in essere da A s.p.a. – società in house interamente partecipata da enti pubblici, che eroga, in regime di monopolio legale, il servizio idrico integrato nell’ambito della Regione Sardegna – consistenti in due pratiche commerciali:

a) trattamento delle istanze di riconoscimento della prescrizione presentate dai consumatori con riferimento a fatture relative a consumi risalenti a periodi superiori a cinque anni, caratterizzato dal mancato riscontro o dal rigetto delle stesse e attivazione della procedura di messa in mora con minaccia di distacco o sospensione della fornitura idrica, anche senza preavviso;

b) trattamento delle istanze di rettifica della fatturazione a seguito di perdita occulta di acqua, connotato dalla frapposizione di ostacoli ai consumatori nell’applicazione delle procedure relative alle perdite occulte, idonei a determinare il pagamento di consumi involontari se non rilevati tempestivamente in mancanza di letture periodiche.

L’Autorità ha irrogato alla A la sanzione pecuniaria di € 3.300.000,00 per la pratica sub a) e di € 550.000,00 per la pratica sub b) ed ha disposto, ai sensi dell’art. 27, comma 8, del codice del consumo, la pubblicazione della dichiarazione rettificativa allegata al provvedimento.

La Società ha impugnato il provvedimento dinanzi al Tar per il Lazio, che, con la sentenza della Sezione Prima n. 2858 del 9 marzo 2021, ha accolto in parte il ricorso, limitatamente al motivo concernente la pratica aggressiva sub b), rigettandolo per il resto.

2. Di talché, l’AGCM ha interposto appello avverso le statuizioni della decisione di primo grado concernenti la pratica sub b, chiedendo la riforma in parte qua della sentenza.

A tal fine ha dedotto i seguenti motivi:

- la Società non avrebbe posto i consumatori nella condizione di venire a conoscenza della perdita anomala della propria utenza, subendo, in tal modo, del tutto inconsapevolmente, un consumo anomalo, per cui avrebbe violato gli obblighi ad essa imposti dalla regolazione di settore;

- l’illecito commesso da A riguarderebbe una serie di gravi e ripetute condotte che si sono concretizzate nella frapposizione di ostacoli ai consumatori nell’applicazione delle procedure relative alle perdite occulte, tali da determinare il pagamento di consumi involontari se non rilevati tempestivamente in mancanza di letture periodiche;

- in particolare, si tratterebbe della mancata emissione di fatture per periodi prolungati, del rifiuto di verificare la presenza di anomalie nei consumi sulla base dell’analisi dei dati a disposizione del gestore, nonché del frequente e ingiusto rigetto delle istanze di rettifica dei consumatori, sia attraverso una pretestuosa e restrittiva applicazione dell’art. B.35 del Regolamento del Sistema Idrico Integrato, sia sulla base di una asserita insufficienza probatoria o della mancanza di presupposti diversi da quelli previsti dal Regolamento S.I.I.;

- nell’affermare che «la rilevazione delle perdite idriche occulte compete in prima battuta proprio all’utente», il Tar non avrebbe tenuto conto delle suddette condotte e del parere espresso dall’ARERA nel corso del procedimento, in cui tale autorità di regolazione dice chiaramente che il comportamento di A viola la disciplina regolatoria sui tempi di raccolta dei dati di misura e sugli obblighi di fatturazione, disciplina secondo la quale il gestore, per consumi medi annui fino a 3.000 mc, è tenuto ad effettuare almeno due tentativi di lettura l’anno;

- a fronte di una condotta posta in essere in evidente violazione della regolazione di settore, sarebbe del tutto irrilevante il ragionamento del Tar sull’art. B.35 del Regolamento S.S.I., considerato che la detta condotta sarebbe oggettivamente idonea a determinare il pagamento di consumi involontari da parte degli utenti, i quali non sono stati posti nella condizione di venire a conoscenza dell’esistenza di perdite occulte o comunque sono stati onerati pretestuosamente di una rilevazione che poteva essere effettuata agevolmente dal gestore;

- il Tar avrebbe del tutto omesso di considerare che la fatturazione tardiva costituisce una condotta illegittima che si è tradotta in un ingiustificato ostacolo alle legittime istanze di riconoscimento di una perdita occulta presentate dai consumatori;

- A, pur potendo accertare “d’ufficio” le anomalie denunciate sulla base dell’analisi dei consumi storici:

a) ha pretestuosamente richiesto agli utenti dati e prove non necessari per dimostrare quanto essa stessa poteva accertare sulla base degli elementi in suo possesso, il che costituisce una grave violazione dei canoni di correttezza, che il Tar non ha minimamente preso in considerazione;

b) ha reiterato la richiesta di pagamento delle fatture contestate adducendo come pretesto la mancata dimostrazione dell’anomalia da parte dell’utente;

- l’art. B.35, su cui si incentra il ragionamento del Tar, non consentirebbe di ritenere lecite le condotte, ripetute e obiettivamente scorrette, in cui si sostanzia l’illecito perché ad A non viene addebitata la mancata manutenzione degli impianti, bensì le successive condotte ostruzionistiche sopra illustrate strumentali a non accogliere le richieste di rettifica della fatturazione a seguito di perdite occulte;

- con la sua actio finium regundorum , il Tar avrebbe posto le due parti sullo stesso piano e avrebbe sollevato il gestore da qualsiasi onere di controllo dell’impianto per i guasti a valle del contatore, senza considerare che ciò non corrisponde a quanto ci si può ragionevolmente attendere da un professionista diligente, il quale ha precisi obblighi imposti dalla regolazione di settore ed ha una capacità di individuazione di consumi anomali che il consumatore non ha;

- nel caso di specie, non si discuterebbe del dovere di custodia dell’impianto a monte o a valle del contatore, né delle conseguenti responsabilità (rilevanti su un piano civilistico), bensì della diligenza del Professionista il quale, pur essendo nella condizione di effettuare un controllo capillare su tutto l’impianto per rilevare consumi anomali, non fa quanto può e deve fare per evitare ingiustificati pagamenti da parte degli utenti e si trincera dietro strumentali ed ostruzionistiche obiezioni al solo fine di ottenere pervicacemente il pagamento di consistenti quantitativi d’acqua non consumata.

3. A s.p.a., con appello incidentale, ha chiesto la riforma della sentenza del Tar per il Lazio, Prima Sezione, n. 2858 del 9 marzo 2021, nella parte in cui ha respinto il ricorso di primo grado con riferimento alla pratica commerciale sub a).

A tal fine, ha proposto i seguenti motivi:

I. Error in iudicando: sulla illegittimità dell’accertamento relativo alla pratica A. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2934 e ss. cod. civ. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1569 e ss. cod. civ. Violazione e falsa applicazione degli artt. 24, 25 e 27 del codice del consumo. Incompetenza. Eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà, carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, irragionevolezza manifesta. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L. n. 241 del 1990, difetto di motivazione. Violazione del protocollo d’intesa stipulato con il regolatore. Eccesso di potere giurisdizionale.

Come già rappresentato da A nel ricorso di primo grado, senza tuttavia ricevere alcuna risposta dal TAR Lazio (che sul punto sarebbe incorso in omessa pronuncia), nel nostro ordinamento non vi sarebbe alcun obbligo dei gestori del SII di sospendere le procedure di recupero dei crediti a fronte di un mero reclamo dell’utente.

Tale dato è rimasto incontestato nel giudizio e troverebbe conferma anche nel parere endoprocedimentale reso da ARERA ad AGCM ai sensi dell’art. 27, comma 1-bis, del Codice del Consumo, nel quale è stato