Consiglio di Stato, sez. II, sentenza 2023-04-03, n. 202303437

Pubblicato il 03/04/2023

N. 03437/2023REG.PROV.COLL.

N. 00099/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 99 del 2021, proposto dal Ministero della difesa, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

il signor -OMISSIS- rappresentato e difeso dall’avvocato Sabrina Mautone, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima bis , -OMISSIS-resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor -OMISSIS-

Viste le ordinanze -OMISSIS- e -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2023, alla quale nessuno è comparso, avendo il difensore dell’appellato presentato istanza di passaggio in decisione senza previa discussione orale, il Cons. Antonella Manzione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Ministero della difesa ha impugnato la sentenza in epigrafe , con la quale è stato accolto il ricorso del signor -OMISSIS-avverso la nota prot. 2/16-1 del 21 aprile 2011, comunicata il 2 maggio 2011, di rigetto da parte del Comando Generale dell’Arma dei carabinieri dell’istanza di corresponsione degli emolumenti non fruiti nel periodo dal 18 agosto 2009, data di collocamento in congedo per avvenuta decorrenza della precedente ferma, al 21 marzo 2011, di riammissione in servizio.

1.1. Occorre al riguardo precisare in fatto che l’appellato aveva partecipato al procedimento per la stabilizzazione del personale in ferma prefissata previsto dall’art. 1, comma 519, della l. 27 dicembre 2006, n. 296, di cui al bando pubblicato sulla G.U. n. 5 del 20 gennaio 2009, risultando non idoneo agli accertamenti sanitari per i riscontrati « esiti di chirurgia refrattiva con cheratotomia astigmatica in associazione a cheratotomia radiale ».

1.2. Tale esclusione veniva annullata in via definitiva da questo Consiglio di Stato, sez. IV, 28 gennaio 2011, n. 680, che riscontrava l’illegittimità di una (ri)valutazione di fattori preesistenti già accertati come non inidoneativi alla data dell’originario reclutamento: il militare infatti era stato sottoposto ad intervento chirurgico nel 1996, ossia in data di gran lunga antecedente alla prima immissione nei ruoli per la frequenza del corso Allievi ufficiali in ferma prefissata (AUFP) del 2004, sicché non era più possibile attribuire un effetto esclusivo ad esiti cicatriziali già ritenuti irrilevanti.

2. Secondo il T.a.r. per il Lazio l’immissione in servizio permanente a seguito di transito dalla ferma prefissata costituisce una mera prosecuzione del precedente rapporto di impiego, sicché la sua illegittima interruzione a causa della errata valutazione della persistenza dei requisiti fisici avrebbe fatto nascere in capo all’Amministrazione una responsabilità di tipo contrattuale, cui consegue, quale forma risarcitoria specifica, la restitutio in integrum; ha tuttavia ridotto in via equitativa la somma spettante nella misura del 30 %, in ragione del tempo libero goduto dal ricorrente che non ha prestato effettivamente servizio, fatte salve le ulteriori decurtazioni per eventuali attività lavorative svolte nel periodo di riferimento, con onere a suo carico di comprovarne l’insussistenza mediante produzione della dichiarazione dei redditi.

3. Con tre distinti motivi di gravame l’Amministrazione chiede la riforma di tale sentenza, asseritamente erronea e ingiusta.

3.1. In primo luogo essa sarebbe affetta da ultrapetizione, essendosi il Tribunale pronunciato sul risarcimento del danno, pur a fronte di un ricorso di tipo meramente demolitorio, avente ad oggetto la nota del 21 aprile 2011 di diniego delle spettanze richieste, in dispregio del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato.

3.2. La sentenza poi non avrebbe valutato la mancanza del necessario sinallagma che deve sussistere tra prestazione lavorativa -nella fattispecie non effettuata- e controprestazione remunerativa. Peraltro nella fattispecie in esame non sarebbe stato interrotto un rapporto di pubblico impiego già costituito, trattandosi di militare non ancora ammesso al servizio permanente effettivo (sia pure per effetto di provvedimenti poi ritenuti illegittimi dal giudice amministrativo), sicché al più si sarebbe dovuto parlare di ritardata instaurazione di rapporto di lavoro. Di conseguenza non troverebbero applicazione i