Pubblicato il 14/06/2023

N. 05857/2023REG.PROV.COLL.

N. 09511/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 9511 del 2022, proposto dalla -OMISSIS- s.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato M S, con domicilio digitale p.e.c. in registri di giustizia

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi 12

nei confronti

-OMISSIS-, -OMISSIS-, non costituiti in giudizio

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale regionale di giustizia amministrativa della Provincia di Trento n. -OMISSIS-

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale condizionato del Comune di -OMISSIS-;

Vista l’ordinanza cautelare della sezione -OMISSIS-;

Viste le memorie e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 aprile 2023 il consigliere F F e uditi per le parti gli avvocati Sgroi e Davide Di Giorgio per l’Avvocatura dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La -OMISSIS- s.r.l., aggiudicataria dal Comune di -OMISSIS-, all’esito delle rispettive procedure di affidamento indette dall’amministrazione comunale, dei contratti di affitto d’azienda relativa al “bar bocciodromo”, per il periodo dal 1° luglio 2022 dal 30 giugno 2028, e di concessione in uso dell’impianto “biolago e strutture accessorie”, per le stagioni estive 2022-2024, veniva in seguito esclusa da entrambe le gare, per carenza del requisito di affidabilità professionale e per avere commesso gravi e reiterate carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di concessione (con il Comune di -OMISSIS-), ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettere c) e c- ter ), dell’allora vigente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

2. I coevi provvedimenti di esclusione (determinazioni in data 23 giugno 2022, nn. -OMISSIS-e-OMISSIS-) erano emessi all’esito di « autonomi accertamenti sulla società aggiudicataria », dai quali era emerso che il legale rappresentante della -OMISSIS- « è stato concessionario di un Centro Sportivo Comunale (…) e che alla data di scadenza il concessionario non ha provveduto alla riconsegna delle strutture, tanto da dover emettere ordinanza Sindacale (…) di sgombero e di restituzione degli immobili »;
ed inoltre che una volta rilasciato l’impianto l’amministrazione comunale aveva accertato la « rimozione e asportazione, demolizione e manomissione di diverse parti dei beni di proprietà del Comune di S., oltre che il pessimo stato di conservazione in cui si trovavano tutti i fabbricati, gli impianti, le aree esterne e tutte le componenti in generale dell’intero centro sportivo in concessione », che avevano portato alla presentazione nei confronti del medesimo rappresentante legale della -OMISSIS- di una « denuncia-querela per furto di beni pubblici », oltre che l’« escussione della polizza fideiussoria » prestata in sede di stipula del contratto per l’inadempimento dell’obbligo di pagamento dei canoni di concessione per plurime annualità;
ed infine alla proposizione di un’« azione legale per risarcimento danni sia di natura contrattuale, che extracontrattuale e da illecito ». Sulla base delle vicende relative al precedente contratto il Comune di -OMISSIS- statuiva quindi che il legale rappresentante della -OMISSIS- « non garantisce per la stazione appaltante (…) i requisiti richiesti di integrità, affidabilità e serietà », previsti dal sopra citato art. 80, comma 5, lettera c), del codice dei contratti pubblici.

3. Entrambi i provvedimenti di esclusione erano impugnati dalla società interessata, con ricorso al Tribunale regionale di giustizia amministrativa della Provincia di Trento, respinto con la sentenza indicata in epigrafe. Erano giudicate infondate tutte le censure di legittimità formulate nei confronti delle ragioni espresse dall’amministrazione comunale a fondamento dell’esclusione dalle due procedure di affidamento.

4. Contro la sentenza di rigetto del ricorso la -OMISSIS- ha proposto appello, contenente le censure già respinte in primo grado, con articolate critiche alle statuizioni sulla cui base la valutazione sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico aggiudicataria è stata ritenuta conforme alle disposizioni del codice dei contratti pubblico sopra richiamate.

5. Con appello incidentale condizionato il Comune di -OMISSIS- ha riproposto l’eccezione di inammissibilità del ricorso, perché rivolto contro due distinti provvedimenti relativi ad altrettante procedure di gara, al di fuori dei limiti entro cui è consentita l’impugnazione in via cumulativa.

DIRITTO

1. Con il primo motivo si deduce che i pretesi inadempimenti contrattuali posti dai provvedimenti impugnati a fondamento del giudizio di inaffidabilità professionale « non sono in alcun modo riferibili » alla società ricorrente, ma ad una distinta società, -OMISSIS-, e non potrebbero pertanto essere estesi ad un distinto soggetto giuridico, attraverso un’interpretazione estensiva in malam partem delle disposizioni sopra citate del codice dei contratti pubblici. Contrariamente a quanto statuito sul punto dalla sentenza di primo grado, non sarebbe infatti applicabile il principio del “contagio”, previsto solo dall’art. 80, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, che non troverebbe base testuale nelle sopra citate disposizioni del codice dei contratti pubblici poste a fondamento dei provvedimenti impugnati. Del pari sarebbe errato il riferimento ad esigenze antielusive, nemmeno prospettate dall’amministrazione.

2. Con il secondo motivo si sostiene che la valutazione dei fatti come gravi errori professionali sarebbe inficiata da insufficienti istruttoria e motivazione, incentrati sulla sola denuncia del Comune di -OMISSIS- nei confronti del legale rappresentante della società ricorrente, e su pretesi inadempimenti, quale l’asserito rifiuto di rilascio dell’immobile comunale allo spirare del contratto-concessione, cui ha nondimeno fatto seguito la consegna spontanea dell’impianto sportivo oggetto di quest’ultimo;
ed inoltre su propositi manifestati di azioni di responsabilità, tuttavia mai effettivamente proposte;
ed ancora su atti di parte quale l’escussione della fideiussione a garanzia del contratto. La sentenza avrebbe inoltre errato nel considerare dimostrata l’idoneità dei fatti in questione ad integrare le cause di esclusione previste dal codice dei contratti in ragione della mancata dimostrazione da parte dell’interessata della loro inesistenza.

3. Infine vengono enucleati errori commessi dalla sentenza in ordine alla causa di esclusione di cui alla lettera c- ter ), motivata dalla sentenza per l’asserita idoneità di quella prevista dalla lettera c) a sorreggere le determinazioni di esclusione impugnate e per avere inoltre considerato riconducibile alla prima delle ipotesi ora menzionate un atto di parte come l’escussione della fideiussione a garanzia del contratto, la quale non potrebbe essere assimilata ad una condanna risarcitoria o a una risoluzione per inadempimento contrattuale.

4. Le censure così sintetizzate sono infondate.

5. Quelle con cui si sostiene l’inestensibilità dell’ipotesi del grave errore professionale ex art. 80, comma 5, lett. c), del previgente codice dei contratti pubblici ad un soggetto giuridico diverso da quello autore del precedente contrattuale valutato a questo fine non tengono in debito conto la formulazione “aperta” della norma, incentrata sull’ampio nozione di « gravi illeciti professionali » e sulla loro attitudine ad incidere sulla « integrità o affidabilità » dell’operatore economico. L’impiego dei concetti ora richiamati è strumentale ad una valutazione della stazione appaltante di tipo fiduciario, che la medesima norma richiede che sia svolta sulla base di « mezzi adeguati », in grado di dimostrare, attraverso una motivazione adeguata del provvedimento di esclusione dalla gara, il superamento del « punto di rottura dell’affidamento nel contraente » (così Cass., SS.UU., 17 febbraio 2012, n. 2312). Nella medesima descritta prospettiva, l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato ha statuito che la disposizione in esame « è una norma di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante, ma in concreto comunque incidenti in modo negativo sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico » (sent. 28 agosto 2020, n. 16).

6. Non sono dunque ravvisabili ostacoli di ordine normativo rispetto ad un giudizio di inaffidabilità professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nei confronti di un operatore economico diverso dal punto di vista giuridico quello che ha commesso il fatto negativamente incidente sulla fiducia della stazione appaltante, quando - come nel caso di specie - a capo dei due soggetti vi sia la stessa persona fisica. Il comune vertice, cui nel sistema di governo secondo il modello corporativo proprio delle società di capitali fanno capo i poteri di indirizzo, rappresentanza e amministrazione dell’ente, costituisce infatti un elemento in grado di accomunare i due soggetti pur distinti dal punto di vista giuridico.

7. Contrariamente a quanto si sostiene nel motivo in esame, la negativa valutazione di affidabilità o moralità professionale fondata sul dato relativo al comune rappresentante legale delle due società non si risolve nell’applicazione della teoria del “contagio”, cui è informata la causa di esclusione prevista dal sopra citato art. 80, comma 3, del previgente codice dei contratti pubblici al diverso caso invece contemplato dal successivo comma 5. La prima delle disposizioni ora richiamate comporta infatti che all’ente societario si comunichino le ipotesi escludenti previste dai commi 1 e 2, relative rispettivamente alle condanne per reati “gravi” e alle incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione ai sensi della legislazione antimafia, se commesse dai « membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro, se si tratta di altro tipo di società o consorzio ». La ragione a base della norma va individuata nel fatto che i reati “gravi” e le incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione ai sensi della legislazione antimafia sono connotate dalla tipicità ed hanno carattere personale. Esse sono in altri termini definite con precisione a livello normativo e sono riferibili alla persona fisica, posto che le persone giuridiche non hanno capacità penale ( societas delinquere non potest ) o di compiere i fatti indizianti dell’appartenenza ad organizzazioni criminali o dell’esistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa nell’impresa. Nondimeno la commissione di reati da parte di esponenti di società può avvenire « nel suo interesse o a suo vantaggio » (art. 5 del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 - Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300 );
mentre come ampiamente noto non è estraneo al fenomeno della criminalità organizzata l’impiego dello strumento societario, che in base alla legislazione antimafia può infatti essere destinatario delle misure preventive da essa previste, al pari delle persone fisiche, e che inoltre è il tipico bersaglio dell’azione delle organizzazioni malavitose di infiltrazione nell’economia.

8. Il “contagio” dalla persona fisica all’ente societario è dunque un fenomeno consustanziale a fatti che, pur riconducibili alla volizione psichica e alla capacità di agire nella realtà materiale - attributo solo della prima -, può avere il proprio movente nell’interesse o nel vantaggio del secondo, o rendere quest’ultimo lo strumento di finalità illecite. Sulla base dei descritti presupposti il disvalore connesso a condotte personali, tipizzate dalla legge, può essere quindi esteso ai fini della partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici a persone giuridiche, attraverso ulteriori previsioni di legge espressive dell’ipotesi del “contagio” e dell’esigenza di impedire di conseguire i vantaggi illeciti con esso avuti di mira.

9. All’opposto, come in precedenza esposto, l’affidabilità e moralità professionale oggetto di valutazione ai sensi dell’art. 80, comma 5, del previgente codice dei contratti pubblici sono connotate dall’ampio potere di apprezzamento di carattere fiduciario spettante all’amministrazione nell’aggiudicazione di contratti pubblici, sulla base di fatti non tipizzati - « gravi errori professionali » - ma che devono comunque essere sintomatici della non affidabilità sul piano professionale dell’operatore economico. Nella descritta prospettiva si è quindi già chiarito che il dato formale dell’alterità giuridica tra la società autrice del fatto riconducibile all’ipotesi del grave errore professionale e quella della cui aggiudicazione si controverte non osta a riferire a quest’ultima il medesimo fatto incidente in modo negativo sulla fiducia dell’amministrazione, sulla base dell’incontrovertibile dato consistente nell’unicità del centro decisionale insito nella concentrazione della rappresentanza legale dei due enti societari nella stessa persona fisica.

10. In questa legittima prospettiva si è quindi posto il Comune di -OMISSIS- attraverso i provvedimenti di esclusione impugnati nel presente giudizio, nella cui motivazione viene inoltre richiamato il rifiuto rilasciare alla scadenza contrattuale l’impianto sportivo oggetto della precedente concessione. Contrariamente a quanto dedotto negli altri due motivi d’appello, esaminabili congiuntamente per la loro connessione, anche quest’ultimo fatto è di per sé in grado di incidere negativamente sulla valutazione fiduciaria di competenza della stazione appaltante, secondo quanto previsto dal più volte citato art. 80, comma 5, lettera c), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, quand’anche seguito dalla tardiva resipiscenza consistita nella successiva consegna « spontanea » del complesso immobiliare ( quod non , visto che per effetto della scadenza l’adempimento era invece doveroso).

11. Inoltre, attraverso i medesimi motivi non si contesta che la società si è resa morosa nel pagamento dei canoni di concessione per più annualità contrattuali, al punto da portare l’amministrazione comunale concedente all’escussione della fideiussione a garanzia del contratto. Questa viene tuttavia ritenuta non valutabile in base alla lettera c- bis ) della medesima disposizione del previgente codice dei contratti pubblici, quale atto di parte. Sennonché, l’ipotesi della significativa carenza nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione prevista dalla lettera c- bis ), ora richiamata, deve essere causa non solo di risoluzione per inadempimento o di condanna al risarcimento dei danni, le quali postulano un accertamento giudiziale, ma anche di « altre sanzioni comparabili ». Quest’ultima ipotesi è in grado di comprendere anche atti di autotutela contrattuale, di carattere unilaterale, che trovano comunque fondamento pattizio e che hanno la tipica funzione di coazione all’adempimento, nella quale è incontestabilmente inquadrabile l’escussione della fideiussione prestata a questo titolo, tanto più quando – come nel caso di specie – non consti che il debitore ne abbia contestato i presupposti.

12. Rispetto alla valutazione svolta dalla stazione appaltante sulla base dei fatti finora esaminati, nel loro complesso in grado di sorreggere il giudizio discrezionale di non affidabilità professionale ai sensi delle ipotesi di cui alle lettere c) e c- bis ) più volte menzionate, non hanno invece rilievo le vicende successive al precedente contratto di concessione, quali da ultimo dedotte dalla società ricorrente, così come la circostanza che l’amministrazione non abbia mai dato seguito al proposito di agire in giudizio per il risarcimento dei danni da inadempimento contrattuale, a fronte comunque dell’avvenuta escussione della garanzia per esso prevista dal concessionario.

13. L’appello principale deve pertanto essere respinto. L’appello incidentale condizionato del Comune di -OMISSIS- è conseguentemente improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. Per l’effetto, la sentenza di primo grado va confermata. La natura delle questioni controverse giustifica nondimeno la compensazione delle spese di causa.