N. 02619/2012REG.PROV.COLL.

N. 05866/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5866 del 2004, proposto da L L V, rappresentata e difesa dagli avv. Franco Maria Conte', F L e P M L, con domicilio eletto presso F L in Roma, via del Viminale, 43;

contro

Azienda Sanitaria Locale n. 10 di Firenze, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv. A A, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18.

per la riforma

della sentenza del T.A.R. TOSCANA – Firenze, sezione II n. 6231/2003, resa tra le parti, concernente il pagamento differenze retributive.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 marzo 2012 il Cons. V N e uditi per le parti gli avvocati Meloni, su delega di Lorenzoni, e Lentini, su delega di Andreani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso innanzi al Tar per la Toscana l'odierna appellante chiedeva la condanna dell'amministrazione sanitaria al pagamento delle differenze retributive dovute per lo svolgimento di mansioni superiori presso l'azienda sanitaria-datrice di lavoro.

Il Tar, con la decisione impugnata, in asserita applicazione di quanto disposto dall'articolo 45, comma 17, decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80, rilevava che il ricorso era stato notificato, ma non anche depositato, entro la data del 15 settembre 2000 e conseguentemente lo dichiarava inammissibile.

La sentenza di primo grado veniva censurata in l'appello rilevando:

1. violazione dell'articolo 45, comma 17, decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80 e dell'articolo 69, comma 7, decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165. Violazione dei principi generali in materia di tutela giurisdizionale. Per parte appellante il termine del 15 settembre 2000 dovrebbe considerarsi rispettato già con la notifica del ricorso, a prescindere dalla data di successivo deposito presso la Segreteria del Tar, militando in tal senso sia la giurisprudenza più recente sia la circostanza che, trattandosi di atti paritetici, già la sola notifica del ricorso costituisce atto interruttivo della prescrizione.

2. Mancanza di giurisdizione. Violazione dei principi generali del processo amministrativo, con riferimento ai poteri del Giudice. La pronuncia sarebbe anche errata in considerazione del fatto che, dopo aver dichiarato il difetto di giurisdizione, ha rilevato ulteriori ragioni di irricevibilità del ricorso.

3. Violazione dei principi generali in materia di giurisdizione esclusiva, di diritti paritetici e di tutela dei diritti soggettivi davanti al Giudice amministrativo. A differenza di quanto sostenuto nella sentenza gravata, per l’appellante gli atti paritetici dovrebbero poter essere impugnati nell’ordinario termine di prescrizione piuttosto che in quello di decadenza previsto per gli atti unilaterali e autoritativi.

L'appellante riproponeva, inoltre, tutte le richieste avanzate innanzi al giudice di primo grado.

Si costituiva l'amministrazione sanitaria chiedendo il rigetto dell'appello e avanzando, altresì, appello incidentale. Con quest’ultimo l’amministrazione censurava il capo della sentenza che, dopo aver dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso, affermava chiaramente di aderire alla tesi che ammette per queste controversie la percorribilità della via giudiziaria innanzi al giudice del lavoro.

Indi all'udienza pubblica del 2 marzo 2012 la causa passava in decisione.

DIRITTO

1. Viene alla decisione del Collegio l’appello avanzato da una dipendente dell’amministrazione sanitaria avverso la sentenza del T.A.R. per la Toscana che ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto al fine di ottenere l'accertamento e la declaratoria del diritto al pagamento delle differenze retributive per le mansioni superiori asseritamente svolte. In particolare la decisione di primo grado ha accertato che il ricorso è stato notificato in data 13 settembre 2000 e depositato il successivo 28 settembre 2000;
per il Tribunale, in considerazione del fatto che nel giudizio amministrativo il rapporto processuale si costituisce con il deposito del ricorso notificato, tale circostanza, ai sensi dell’articolo 45, comma 17, d. lgs. 80/1998, determinerebbe l’inammissibilità per difetto di giurisdizione (pagina 4, 7 e 8 della sentenza) “ratione temporis” (ancora pagina 4 della sentenza), pur esistendo ulteriori profili di irricevibilità.

2. Per la decisione occorre in via generale ricordare che l’articolo 69, comma 7, d. lgs. 165/2001 (riprendendo quanto stabilito dall’articolo 45, comma 17, d. lgs. 80/1998) stabilisce che sono attribuite al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le controversie di cui all'articolo 63 del presente decreto, relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998. L’articolo prima richiamato prevede inoltre – con disposizione giudicata legittima dalla Corte Costituzionale nella sentenza 26 maggio 2005 n. 213 – che le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore a tale data rimangano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo qualora siano state proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000.

2.1. Per la giurisprudenza la data del 15 settembre 2000 è stata concepita dal legislatore, non quale limite alla persistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, ma quale termine di decadenza del diritto di azione e di proponibilità della domanda giudiziale;
ne consegue che, decorsa detta data, la domanda non può più essere proposta né innanzi al giudice amministrativo, né davanti al giudice ordinario (ex multis Corte Cost., 26 maggio 2005, n. 213;
Cons. St., IV, 22 marzo 2011 n. 1753;
Cass., VI, 6 dicembre 2010 n. 24960).

2.2. Sempre in via generale occorre rilevare che per la Corte Costituzionale la controversia deve ritenersi "proposta" – e, conseguentemente, impedita ogni decadenza – con la notifica del ricorso, assumendo il deposito dello stesso rilevanza esclusivamente al fine della sua procedibilità (Corte Cost., 26 maggio 2005, n. 213).

3. Passando all’esame dell’appello, appare meritevole di accoglimento – anche con rilievo assorbente delle altre censure – la doglianza incentrata sulla violazione dell’articolo 69, comma 7, d. lgs 165/2001.

Il TAR, infatti, non avrebbe dovuto considerarsi privo di giurisdizione – e conseguentemente dichiarare inammissibile il ricorso – perché, come prima detto, la data del 15 settembre 2000 non costituisce un limite alla persistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, ma è da intendere come termine di decadenza (sostanziale) del diritto.

3.1. Le considerazioni che precedono sarebbero sufficienti per disporre l’annullamento con rinvio, tuttavia la Sezione ritiene che la questione debba essere affrontata anche con riferimento al diverso aspetto relativo al momento in cui si realizza la decadenza prima indicata anche perché si tratta di argomento diffusamente affrontato dall’amministrazione appellate nei suoi atti difensivi.

3.2. Al riguardo il Collegio ritiene di condividere l’orientamento che fa riferimento alla data di notifica dell'atto introduttivo del giudizio e non a quella del successivo deposito del ricorso anche in considerazione del fatto che il richiamo contenuto nell'art. 45, d.lg. 31 marzo 1998 n. 80, alla data del 15 settembre 2000, deve considerarsi come termine di decadenza per la proponibilità della domanda giudiziale e non come limite temporale della persistenza della giurisdizione (Cons. St.,IV, 27 novembre 2010 n. 8259;
V, 4 giugno 2010 n. 3554;
18 febbraio 2009, n. 946;
VI, 8 agosto 2008, n. 3909;
VI, 13 giugno 2008, n. 2939;
V, 21 giugno 2007, n. 3390;
IV, 3 aprile 2006 n. 1712). Tale soluzione peraltro appare conforme sia alla decisione della Corte Costituzionale prima richiamata (sentenza 213/2005) sia all’ordinanza 7 marzo 2011 n. 1 dell’Adunanza Plenaria ove, seppure per risolvere altra questione, si afferma che devono intendersi «… "instaurati" i ricorsi per i quali a tale data sia intervenuta la prima notifica alle controparti con cui si realizza la "proposizione del ricorso"…».

4. L’accoglimento del primo motivo di appello, determinando la rimessione al giudice di primo grado, determina l’assorbimento delle due ulteriori censure proposte;
quanto all’appello incidentale — tendente a censurare il capo della sentenza che, esclusa la giurisdizione del giudice amministrativo, ha prospettato per le controversie in questione la giurisdizione del giudice ordinario — va accolto poiché, in relazione alla presente fattispecie, non v’è dubbio che esiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e che è erronea la possibile indicazione del giudice del lavoro quale plesso giurisdizionale cui rivolgersi per la decisione della controversia. Tuttavia da tale ultimo accoglimento non scaturisce alcuna ulteriore conseguenza se non quella della rimessione della causa al TAR affinché la esamini nel merito.

5. In conclusione il Collegio, in riforma della sentenza che ha declinato la giurisdizione, ai sensi dell'art. 105 c.p.a., rimette la causa al giudice di primo grado, con l'avvertenza che ai fini della fissazione del giorno dell'udienza per la trattazione del ricorso dovrà applicarsi l'art. 8, comma 2, delle norme di attuazione del medesimo codice.

5. La complessità delle questioni giuridiche affrontate costituisce giusta ragione per compensare tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.