N. 05032/2011REG.PROV.COLL.

N. 00938/2011 REG.RIC.

N. 00939/2011 REG.RIC.

N. 01008/2011 REG.RIC.

N. 02941/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 938 del 2011, proposto da:
DEPFA BANK PLC, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. F M e G M D, con domicilio eletto presso l’avv. F M in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

contro

PROVINCIA DI PISA, in persona del Presidente della Giunta provinciale in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Mario P. C, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 939 del 2011, proposto da:
DEXIA CREDIOP S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. F M e G M D, con domicilio eletto presso F M in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

contro

PROVINCIA DI PISA, in persona del Presidente della Giunta provinciale in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Mario P. C, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1008 del 2011, proposto da:
PROVINCIA DI PISA, in persona del Presidente della Giunta provinciale in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Mario P. C, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;

contro

DEXIA CREDIOP S.P.A., e DEPFA BANK PLC, ciascuna in persona del proprio legale rappresentante in carica, entrambe rappresentate e difese dagli avv. F M e G M D, con domicilio eletto presso F M in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2941 del 2011, proposto da:
PROVINCIA DI PISA, in persona del Presidente della Giunta provinciale in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Mario P. C, con domicilio eletto presso Studio Legale Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;

contro

DEXIA CREDIOP S.P.A., e DEPFA BANK PLC, ciascuna in persona del proprio legale rappresentante in carica, entrambe rappresentate e difese dagli avv. F M e G M D, con domicilio eletto presso Studio Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

per la riforma

quanto ai ricorso n. 938, 939 e 1008 del 2011:

della sentenza del T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. I, n. 6579 delll’11 novembre 2010, resa tra le parti, concernente IN VIA DI AUTOTUTELA GARA PER INDIVIDUAZIONE INTERMEDIARI FINANZIARI PER RISTRUTTURAZIONE DEL PROPRIO DEBITO;

quanto al ricorso n. 2941 del 2011:

della sentenza del T.A.R. Toscana – Firenze, Sez. I, n. 154 del 27 gennaio 2011, resa tra le parti, concernente IN VIA DI AUTOTUTELA GARA PER INDIVIDUAZIONE INTERMEDIARI FINANZIARI PER RISTRUTTURAZIONE DEL PROPRIO DEBITO;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia di Pisa (nei ricorsi NRG. 938 e 939/2011) e di Dexia Crediop S.p.A. e di Depfa Bank Plc (nei ricorsi 1008 e 2941/2011);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 maggio 2011 il Cons. C S e uditi per le parti gli avvocati M, D e C;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1.1. L’Amministrazione provinciale di Pisa con determinazione dirigenziale n. 4105 del 1° settembre 2006, avente ad oggetto “Gestione attiva dell’indebitamento della Provincia di Pisa: operazione di ristrutturazione – determinazione a contrarre”, stabiliva di effettuare una gara ufficiosa per l’individuazione di uno o più intermediari finanziari con i quali perfezionare un’operazione di ristrutturazione del debito per un importo complessivo fino a €. 99.870.000, distinti in 4 lotti, riferiti ai diversi Istituti di credito con i quali erano stati accesi i mutui originari (punto1), dando atto che l’importo complessivo dell’operazione avrebbe potuto subire modifiche in relazione al pagamento di ulteriori rate di ammortamento da parte della Provincia, alle scadenze di legge o per motivi di superiore interesse per l’ente (punto 2) e che l’aggiudicazione sarebbe stata effettuata, in relazione alla riduzione del valore finanziario delle passività totali a carico della Provincia, al netto di tutti gli oneri (punti 3), approvando il bando per l’espletamento della gara ufficiosa e della lettera di invito (punto 4), fissando le misure di pubblicità necessarie per la massima partecipazione dei soggetti interessati (punto 5) e demandando ad un successivo provvedimento la formalizzazione dei contratti da stipulare con uno o più intermediari finanziari aggiudicatari dell’operazione e la definizione delle ulteriori condizioni dell’operazione (punto 6).

1.2. Con la delibera n. 7 del 23 gennaio 2007, avente ad oggetto “Gestione attiva dell’indebitamento della Provincia di Pisa: operazione di ristrutturazione – Determinazione conclusiva”, la giunta provinciale prendeva atto, approvandoli, dei lavori della commissione tecnica di individuazione dell’Istituto di Credito Associazione temporanea Depfa Bank Plc – Dexia Crediop S.p.A. con cui concludere l’operazione di ristrutturazione del debito, composta da emissione di prestito obbligazionario al tasso Euribor + 0,063%, alla stessa scadenza dei mutui originari ed abbinamento di strumento derivato avente lo scopo di cautelare l’Amministrazione Provinciale da variazioni incrementative eccessive di tassi di interesse (punti 1 e 2);
disponeva l’effettuazione della operazione di ristrutturazione del debito con possibilità di estinzione anticipata totale o parziale senza oneri a carico della Provincia, all’offerta personalizzata dell’istituto di credito stesso, quale condizione all’interno della procedura di ristrutturazione del debito effettuata, il cui piano di ammortamento costituiva allegato alla deliberazione stessa (punto 3);
dava atto che l’operazione di ristrutturazione del debito in questione sarebbe stata effettuata con possibilità di estinzione anticipata anche parziale con le seguenti modalità: a) senza oneri a carico della Provincia;
b) in coincidenza con il pagamento di una cedola semestrale di interessi;
c) nel rispetto della normativa vigente (in particolare art. 35, comma 7, della legge 23 dicembre 1994 n.724) (punto 4);
rinviava al Consiglio Provinciale l’operazione per l’emissione del prestito obbligazionario (punto 5);
dava atto altresì che l’operazione avrebbe comportato una riduzione della rata di ammortamento per l’anno 2007 di €. 1.425.000,00 circa, con beneficio al termine dell’operazione di €. 50.000,00 circa, rispetto alle condizioni dei mutui attualmente in essere (punto 6);
dava atto ancora che l’operazione rientrava nella previsione di cui commi 736, 737, 738 della legge 27 dicembre 2006, n. 296 e che, in particolare, ai sensi del comma 737 della legge stessa il contratto sarebbe stato trasmesso, prima della sottoscrizione, al Ministero dell’Economia e delle Finanze – Dipartimento del Tesoro per l’effettuazione delle operazioni sopra indicate (punto 7).

Con la successiva determinazione dirigenziale n. 876 del 16 febbraio 2007 (“Gestione attività dell’indebitamento della provincia di Pisa: operazione di ristrutturazione – determinazione conclusiva”) veniva affidata all’Istituto di Credito Associazione Temporanea di Impresa Depfa Bank PLC – Dexia Crediop S.p.A. (punto 1) l’operazione di ristrutturazione del debito, secondo le modalità della delibera della Giunta provinciale n. 7 del 23 gennaio 2007, disponendone l’effettiva attuazione con possibilità di estinzione anticipata totale o parziale senza oneri a carico della Provincia, all’offerta personalizzata dell’istituto di credito stesso (punti 1, 2 e 3), dando atto che la predetta operazione di ristrutturazione del debito sarebbe stata effettuata con possibilità di estinzione anticipata anche parziale con specifiche modalità [a) senza oneri a carico della Provincia;
b) in coincidenza con il pagamento di una cedola semestrale di interessi;
c) nel rispetto della normativa vigente (in particolare art. 35, comma 7, della legge 23 dicembre 1994, n. 724], (punto 4)

1.3. Il Consiglio Provinciale di Pisa poi, con delibera n. 60 del 7 giugno 2007 (“Emissione prestito obbligazionario e perfezionamento di operazioni in strumenti finanziari derivati”) stabiliva, tra l’altro, di: 1) richiedere agli istituti mutuanti l’estinzione anticipata dei mutui di cui all’elenco allegato A, da effettuarsi ai sensi dell’articolo 41, comma 2, della legge 28 dicembre 2001, n. 448, per procedere alla conversione degli stessi mediante l’emissione di buoni obbligazionari provinciali;
2) approvare l’emissione di un prestito obbligazionario per un importo nominale massimo di €. 100.000.000,00 (Provincia di Pisa [2007 – 2023 ultima scadenza dei mutui originari] a tasso variabile) destinato al rimborso anticipato dei mutui di cui all’elenco allegati, senza spese per l’estinzione anticipata, le cui caratteristiche principali erano contenute nel regolamento, allegato B, alla delibera e sinteticamente indicate;
3) approvare che il prestito obbligazionario era sottoscritto integralmente da Dexia Crediop S.p.A. e da Depfa Bank Plc;
4) approvare che Depfa Bank svolgeva la funzione di rappresentante dei possessori dei titoli obbligazionari nei confronti dell’ente emittente, ai sensi dell’art. 35, comma 7, della legge 23 dicembre 1994, n. 724;
5) approvare che la Provincia, in relazione alla garanzia che assisteva il servizio finanziario del prestito obbligazionario, assumeva una puntuale serie di obblighi tra cui, in particolare, quelli: a) di vincolare e delegare pro solvendo e non pro soluto a favore dei possessori dei titoli obbligazionari, per tutta la durata del prestito obbligazionario, a valere sulle entrate afferenti ai primi tre titoli del bilancio, le somme necessarie ad assicurare il servizio del prestito tanto per il pagamento delle cedole interessi quanto per il rimborso del capitale sulla base del piano di ammortamento;
b) di notificare al tesoriere, al momento dell’emissione del prestito obbligazionario un atto di delega di pagamento per il periodo di durata del prestito, con l’indicazione delle rate di rimborso di capitale, secondo il piano allegato, nonché delle cedole di interessi, il cui valore sarebbe stato calcolato sulla base del tasso utilizzato per la determinazione della prima cedola (precisando che il valore delle cedole d’interessi contenute nella suddetta delega di pagamento era puramente indicativo e che pertanto il tesoriere sarebbe stato tenuto a corrispondere a titolo di interessi gli importi di volta in volta dovuti da calcolarsi secondo le modalità indicate nella suddetta delega di pagamento), con obbligo del tesoriere, proprio in ragione dell’atto di delega, di accantonare le somme occorrenti per il servizio del prestito o di apporre specifici vincoli sull’anticipazione di tesoreria concessa e disponibile e a versarle alle scadenze del piano di ammortamento a favore dell’intermediario che avrebbe curato il servizio stesso, assicurando la disponibilità per tali scadenze;
c) di iscrivere ogni anno nella parte passiva del bilancio, per tutta la durata del prestito, le somme occorrenti per il servizio finanziario del prestito, prevedendo che qualora il tesoriere non avesse effettuato gli integrali pagamenti alle scadenze stabilite, la Provincia avrebbe provveduto direttamente ed immediatamente, senza necessità di alcun atto di costituzione in mora da parte dei possessori dei titoli;
d) di inserire in ogni contratto di tesoreria che dovesse essere stipulato nel periodo di durata del prestito obbligazionario l’obbligo per il tesoriere di effettuare, alle scadenza previste dal piano di ammortamento del prestito obbligazionario, i pagamenti di cui al precedente punto b) e con le modalità in esso previste (prevedendo adeguate forme di comunicazione a Depfa Bank Plc, quale rappresentante dei titoli, delle eventuali variazioni del servizio di Tesoreria);
e) di rispettare quanto previsto dall’art. 159, comma 3, del decreto legislativo “Norme sull’esecuzione forzata nei confronti degli enti locali”;
f) di inviare, su richiesta di Dexia Crediop e/o di Depfa Bank Plc, una copia certificata conforme all’originale degli atti (certificazioni) di cui alle precedenti lettere c) (bilancio dell’ente) ed e) (delibere di quantificazione preventiva degli importi delle somme destinate alle finalità di cui all’art. 159, comma 2, del Decreto Legislativo) entro 30 giorni dalla data della richiesta;
g) di inviare annualmente a Dexia Crediop ed a Depfa Bank Plc, una copia certificata, conforme all’originale, del conto consuntivo nonché del conto del patrimonio entro 30 giorni dalla relativa data di approvazione;
h) di prestare – qualora manchi o risulti insufficiente il gettito dei proventi delegati o comunque ne sia impedita la disponibilità o vincolatività – idonee garanzie alternative considerate da Depfa Bank Plc e Dexia Crediop equivalenti all’originaria delegazione di pagamento;
6) autorizzare l’accentramento del suddetto prestito obbligazionario presso la Monte Titoli S.p.A., incaricata di curare il servizio di gestione dei titoli emessi ed in particolare del pagamento delle cedole interessi e delle rate di capitale;
7) approvare il pagamento degli interessi e delle rate di capitale relativo ai titoli emessi, secondo le modalità ivi stabilite;
8) assumere l’impegno di comunicare alla Monte Titoli S.p.A., nonché a Dexia Crediop S.p.A. e Depfa Bank Plc qualsiasi variazione relativa alle modalità dei pagamenti indicati;
9) prendere atto che l’assistenza relativa a tutti gli adempimenti necessari per il perfezionamento dell’accentramento del BOP – Provincia di Pisa 2007 – 2004 a tasso variabile presso la Monte Titoli ed in particolare per la predisposizione dei moduli richiesti dalla Monte Titoli per la gestione dei rapporti con la Provincia di Pisa sarebbe stata fornita da Dexia Crediop S.p.A. e da Depfa Bank Plc;
10) prendere atto che il ricavato dell’emissione del prestito avrebbe dovuto essere versato da Dexia Crediop S.p.A. e da Depfa Bank Plc al Tesoriere alla data prevista per il regolamento dei titoli sottoscritti, ai sensi di quanto previsto dall’art. 14 bis del decreto legge 13 maggio 1991, n. 151, convertito con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 202 nonché dall’art. 9, comma 2, del citato D.M. n. 420/96 previa ricezione da parte della stessa Depfa Bank Plc della delegazione di pagamento notificata;
11) prendere atto che la Provincia avrebbe potuto utilizzare i fondi rivenienti dall’emissione del prestito obbligazionario esclusivamente al fine di cui all’articolo 41, comma 2, della legge 448/2001, nonché ai sensi dell’articolo 35 della legge n. 724/1994;
12) prendere atto che, ai sensi dell’articolo 35, comma 6, della legge 724/1994 e dell’art. 13 del Decreto del Ministro del Tesoro 5 luglio 1996, n. 420, la Provincia sarebbe stata tenuta a versare all’entrata statale (con la specifica indicazione della puntuale imputazione al bilancio) entro i 30 giorni successivi al versamento presso il tesoriere provinciale dell’importo del prestito sottoscritto, un contributo una tantum dello 0,1% calcolato sull’ammontare nominale del prestito obbligazionario sottoscritto;
13) prendere atto che, considerato quanto previsto dalla normativa vigente e, in particolare, dalle istruzioni applicative di cui alla circolare Banca d’Italia n. 53775 del 16 gennaio 2007, non era necessario il preventivo ottenimento del nulla osta all’emissione da parte della Banca d’Italia essendo, al momento, sufficiente un’informativa di carattere generale circa le principali tecniche del prestito stesso;
14) riconoscere a Dexia Crediop e Depfa Bank Plc la facoltà di rendere pubblico il suo intervento nella realizzazione della presente emissione obbligazionaria;
con i successivi punti da 15 a 20, venivano quindi impartite al Dirigente del Servizio Finanziario le necessarie ed opportune direttive per la concreta esecuzione della deliberazione stessa.

Con altra determinazione dirigenziale n. 3266 del 22 giugno 2007 (“Aggiudicazione definitiva relativa all’operazione di emissione del prestito obbligazionario”) si disponeva tra l’altro di aggiudicare definitivamente l’operazione di cui alla delibera consiliare n. 60 del 7 giugno 2007, stabilendo che il prestito obbligazionario sarebbe stato sottoscritto a fermo da Depfa Bank Plc (capofila, per il 50%) e da Dexia Crediop S.p.A. (per il 50%);
prendendo atto che, sulla base dei conteggi forniti dagli istituti mutuanti, l’importo dovuto per l’estinzione anticipata dei mutui contratti con tali istituti era pari a €. 95.493.043,77;
approvando, secondo quanto autorizzato dalla ricordata delibera consiliare ed in esecuzione della stessa, l’emissione di un prestito obbligazionario per un importo nominale complessivo di Euro 95.494.000,00, destinato al rifinanziamento/estinzione anticipata dei mutui (art. 41 legge 448/2001), da perfezionarsi nel rispetto dei limiti e sulla base delle condizioni autorizzate con la più volte ricordata delibera consiliare, determinando, sempre nel rispetto di quest’ultima, le caratteristiche tecniche dell’emissione (data di emissione: 28 giugno 2007;
data di godimento 28 giugno 2007;
data di scadenza 28 dicembre 2024;
godimento delle cedole di interessi: 28 dicembre e 28 giugno di ogni anno a partire dal 28 dicembre 2007);
approvando altresì il regolamento definitivo, la delegazione di pagamento relativa al prestito obbligazionario ed il piano di ammortamento e nominando Depfa Bank Plc, quale rappresentante dei Portatori dei Titoli.

La complessa procedura si perfezionava la comunicazione a Dexia Crediop S.p.A. e Depfa Bank Plc dell’assegnazione del servizio di ristrutturazione di parte del debito provinciale (giusta nota del 27 giugno 1997) e con la ulteriore determinazione n. 3418 del 3 luglio 2007 (“Perfezionamento di operazioni in strumenti finanziari derivati”) con la quale si stabiliva di: 1) individuare quale proposta rispondente agli obiettivi della Provincia di Pisa per la ristrutturazione del debito, il derivato corrispondente alla struttura n. 4, riadeguato secondo l’offerta corrispondente al giorno di chiusura dell’operazione con riferimento al tasso floor, tenuto conto di un tasso cap del 5,99%, così come stabilito dal gruppo di esperti di lavoro in data 27 giugno 2007;
2) approvare gli schemi di Accordo Quadro (“Master Agreement”) elaborati da ISDA – International Swap and Derivates Association Inc., già International Swap Dealers Association Inc. – comprensivi del relativo Prospetto delle clausole analitiche (“Schedule”), forniti da Dexia e Depfa” 3) stipulare rispettivamente con Dexia e Depfa il sopracitato Accordo Quadro (“Master Agreement”) elaborato da ISDA – International Swap and Derivates Association Inc., già International Swap Dealers Association Inc. – comprensivo del relativo Prospetto delle clausole analitiche (“Schedule”);
4) individuare nelle strutture di tasso di cui all’ipotesi di trasformazione dell’indebitamento formulata da Dexia e Depfa, come descritti nei rispettivi “documenti di conferma”, la strategia più adeguata alle esigenze della Provincia per il perfezionamento delle suddette operazioni di Interest Rate Swap;
5) approvare i termini e le condizioni di cui alle strutture di tasso sopra individuate, come riportati nei predetti “documenti di conferma”;
6) dare atto che, in considerazione della volatilità dei tassi di mercato, i tassi definitivi delle operazioni sarebbero stati concordati tra le parti all’atto del perfezionamento delle operazioni stesse sulla base delle concorrenti condizioni di mercato;
7) dare atto che i flussi relativi alle operazioni sarebbero stati contabilizzati nei relativi bilanci di previsione di competenza, mediante creazione di apposite poste in entrata e in uscita;
8) prendere atto che i pagamenti relativi alle operazioni sarebbero stati effettuati secondo i dettagli puntualmente riportati nella stessa delibera;
9) prendere altresì atto che la Provincia era giunta alla determinazione di perfezionare le operazioni di Interest Rate Swap con Dexia e Depfa non per fini speculativi, ma, unicamente, per la copertura del rischio di tasso e per la gestione delle proprie passività risultanti da emissioni obbligatorie, da mutui passivi e da altre forme di ricorso al mercato finanziario consentite dalla legge e che in particolare le operazioni descritte venivano poste in essere sugli importi sottostanti che risultavano effettivamente dovuti dell’Ente, il quale si impegnava a mantenere, per tutta la durata delle operazioni stesse, un sottostante indebitamento che avesse un’elevata corrispondenza finanziaria con le operazioni di swap con particolare riguardo alla durata e alla tipologia di tasso e in ogni caso alla modifica dell’operazione in caso di riduzione dell’indebitamento;
10) dare atto che le operazioni Interest Rate Swap, come descritte nei relativi “Documenti di conferma”, erano in linea con l’art. 1, comma 736, della legge n. 296 del 27 dicembre 2006, con il D.M. 1° dicembre 2003, n. 389 e la successiva circolare esplicativa 27 maggio 2004;
in particolare, con riferimento all’indebitamento sottostante, sono pienamente in linea con l’art. 3, comma 3, del suddetto Decreto n. 389/2003;
10) dare atto che l’ente aveva provveduto alla verifica del merito del credito delle controparti con cui concludere operazioni in strumenti derivati, in base al quale risultavano affidatarie di un rating sufficientemente affidabile (per Dexia Aa2 di Moody’s, AA- di S&P’s e AA di Fitch;
per Depfa Aa3 di Moody’s, AA- di S&P’s e AA- di Fitch).

I.