N. 03272/2016REG.PROV.COLL.

N. 01327/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 1327 del 2016, proposto da:
B.I.S. s.r.l. Brindisi Imbarchi Sbarchi, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato A C, con domicilio eletto presso Francesco Carluccio in Roma, via Belli, n. 38;

contro

Icost s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F M e D M, con domicilio eletto presso Nicola Lais in Roma, via Monteverdi, n. 20;

nei confronti di

Comune di Brindisi;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE II n. 03662/2015, resa tra le parti, concernente una procedura negoziata per l’affidamento in appalto dei lavori di ristrutturazione delle piazzette adiacenti a viale Aldo Moro, in Brindisi.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Icost s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 maggio 2016 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati A C e Nicola Lais, su delega degli avvocati F M e D M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia – sezione staccata di Lecce la Icost s.r.l. impugnava gli atti della procedura negoziata per l’affidamento in appalto dei lavori di ristrutturazione delle piazzette adiacenti viale Aldo Moro in Brindisi, aggiudicata alla B.I.S. s.r.l. Brindisi Imbarchi Sbarchi in virtù del maggior ribasso offerto (determinazione n. 421 dell’8 ottobre 2015), proceduta nella quale essa ricorrente si era classificata seconda.

2. Con la sentenza in forma semplificata ex art. 60 cod. proc. amm. in epigrafe il giudice di primo grado accoglieva il ricorso, giudicando fondato il motivo della Icost volto a censurare la mancata esclusione dell’aggiudicataria a causa dell’omessa dichiarazione di un precedente penale da parte dell’ex amministratore e direttore tecnico, nonché attuale socio di maggioranza della società Pa. Gu., costituito dalla sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti ex art. 444 cod. proc. pen. pronunciata dal giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Brindisi il 19 giugno 2015 per i reati di porto d’armi da sparo, violenza privata pluriaggravata e sequestro di persona.

3. Contro la predetta sentenza l’originaria aggiudicataria ha proposto appello, deducendo innanzitutto l’insussistenza dei presupposti per definire il giudizio ai sensi del citato art. 60 del codice del processo ed inoltre l’erroneità dell’accoglimento del ricorso della Icost: sul punto l’appellante sostiene che il precedente penale non doveva essere dichiarato perché all’epoca della presentazione della domanda di partecipazione alla procedura la sentenza di patteggiamento non era divenuta irrevocabile.

4. Resiste al gravame l’originaria ricorrente.

5. Non si è invece costituita l’amministrazione comunale di Brindisi.

DIRITTO

1. La Icost eccepisce in via preliminare l’improcedibilità dell’appello perché, nelle more di questo giudizio, il Comune di Brindisi ha disposto l’aggiudicazione definitiva della gara in proprio favore (determinazione n. 31 del 3 febbraio 2016) e questo provvedimento non è stato impugnato dalla B.I.S.

2. L’eccezione deve essere respinta.

Come infatti evidenzia l’appellante, l’aggiudicazione sopravvenuta è stata disposta in esecuzione della sentenza di primo grado. Conseguentemente, nessuna improcedibilità dell’appello è configurabile.

3. Al riguardo, si deve dare continuità al costante orientamento di questo Consiglio di Stato (da ultimo: Sez. V, 21 aprile 2016, n. 1583) in materia di atti emessi nel corso del giudizio non costituenti il frutto di autonome scelte dell’amministrazione, ma meramente esecutivi di un provvedimento giurisdizionale, in relazione ai quali nessun onere di impugnativa è configurabile, trattandosi di atti il cui unico fondamento è dato dalla sentenza di primo grado, il cui annullamento determinerebbe l’invalidità in via derivata e ad effetto caducante di tale atto (in questi termini anche: Cons. Stato, Sez. III, 14 dicembre 2011, n. 6574;
Sez. IV, 14 marzo 2016, n. 991;
Sez. V, 21 settembre 2015, n. 4431, 9 aprile 2015, n. 1813, 17 maggio 2013, n. 2682, 20 agosto 2013, n. 4193, 13 giugno 2012, n. 2541).

4. Passando ad esaminare l’appello, deve innanzitutto essere respinto il motivo con cui l’originaria aggiudicataria deduce l’insussistenza dei presupposti per definire il giudizio di primo grado con sentenza in forma semplificata resa all’esito dell’udienza fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., a causa dell’asserito mancato rispetto dei termini a difesa.

5. Come condivisibilmente rilevato dalla Icost, quand’anche tale termine non fosse stato rispettato, nessuna nullità si sarebbe in ogni caso realizzata, dal momento che in seguito a rituale avviso dato dal giudice di primo grado ai sensi della disposizione del codice del processo da ultimo richiamata la difesa della B.I.S. non ha eccepito alcunché, così accettando la scelta del giudice di primo grado.

6. Peraltro, l’eccezione di quest’ultima si fonda sull’erronea premessa che il termine a difesa fosse nel caso di specie di 20 giorni dalla notifica del ricorso, ai sensi dell’art. 55, comma 5, cod. proc. amm., trascurando il dimezzamento dei termini previsto per il contenzioso in materia di appalti (ex art. 119, comma 2, del codice), pacificamente applicabile al presente giudizio.

7. Quindi, va rilevato che il termine di 10 giorni così risultante è stato nel caso di specie rispettato. Infatti, la notifica del ricorso della Icost si è perfezionata nei confronti della B.I.S. il giorno 13 novembre 2015, mentre la camera di consiglio all’esito della quale il ricorso è stato trattenuto in decisione si è tenuta il successivo 26 novembre.

8. Va quindi esaminato il motivo con cui l’originaria aggiudicataria censura l’accoglimento del ricorso della Icost.

9. Al riguardo, il Tribunale amministrativo ha rilevato che, malgrado la condanna ex art. 444 cod. proc. amm. nei confronti dell’ex amministratore e direttore tecnico della B.I.S. non fosse divenuta irrevocabile al momento della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla procedura di gara, nondimeno, tale ulteriore requisito non sarebbe richiesto per le sentenze di applicazione della pena su richiesta delle parti ai sensi della disposizione da ultimo citata. Infatti, secondo il giudice di primo grado l’art. 38, comma 1, lett. c), cod. contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (allora vigente) distingue sotto questo profilo le sentenze di patteggiamento rispetto alle altre condanne penali, in ragione del fatto che con la richiesta dell’imputato di applicazione della pena « vi è un’ammissione di responsabilità con non contestazione dei fatti addebitati » (così la sentenza di primo grado).

10. Tanto premesso, sebbene quest’ultimo rilievo non sia conforme ai principi elaborati in sede processuale penale circa la natura della sentenza di patteggiamento, ciò nondimeno, per il resto la statuizione di accoglimento del ricorso della Icost deve essere confermata e, pertanto, l’appello deve essere respinto.

11. L’art. 38, comma 1, lett. c), sopra citato prevede come causa ostativa alla partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici le condanne per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità risultanti da sentenza « passata in giudicato », da « decreto penale di condanna divenuto irrevocabile », o ancora da « sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale ». Per quest’ultima tipologia di sentenza la disposizione in esame non contiene ulteriori specificazioni ed in particolare non richiede che essa sia divenuta irrevocabile.

Sul piano letterale la sentenza di patteggiamento è dunque distinta dalle altre pronunce del giudice penale di condanna ed a questa distinzione non può che farsi discendere la conseguenza che l’irrevocabilità della stessa non rileva ai fini degli obblighi dichiarativi imposti ai concorrenti in procedure di gara per l’affidamento di contratti pubblici.

12. A questa distinzione chiaramente delineata dal legislatore sul piano letterale risponde anche una ragione di carattere sostanziale che giustifica sul piano razionale questo trattamento differenziato rispetto alle sentenze dibattimentali e ai decreti penali.

E’ pur vero che – come sopra accennato - la sentenza di applicazione della pena ex art. 444 cod. proc. pen. non comporta alcuna ammissione di responsabilità, ma costituisce un accordo sulla misura della sanzione applicabile, grazie al quale l’imputato può beneficiare di uno sconto fino ad un terzo, evitando così l’alea del dibattimento. Ed in effetti, il consenso dell’imputato ed il conseguente accordo con l’accusa può essere raggiunto anche in caso di innocenza del primo. Quindi, sulla base di tale incontro di volontà, il giudice formula un giudizio di non manifesta innocenza ex art. 129 cod. proc. pen., oltre che in ordine alla corretta qualificazione giuridica del fatto ed applicazione delle circostanze, nonché in ordine all’adeguatezza della pena concordata.

Non vi è dunque un accertamento di colpevolezza ed a tal riguardo l’art. 445, comma 1- bis , cod. proc. pen. pone una equiparazione della sentenza di patteggiamento ad una ordinaria di condanna, rilevante agli effetti penali (come ad esempio per la recidiva o la continuazione nel reato).

13. Sennonché la disposizione in commento fa poi espressamente « Salve diverse disposizioni di legge ».

Questo inciso contiene un rinvio ad altri rami dell’ordinamento giuridico, nei quali gli effetti della sentenza di patteggiamento possono essere variamente disciplinati in base a specifiche ragioni connesse alla materia, attraverso un’autonoma valutazione da parte del legislatore.

Ebbene, l’opzione normativa, specificamente riguardante i requisiti di ordine generale necessari alla partecipazione a procedure di affidamento, di non richiedere che la sentenza sia divenuta irrevocabile si fonda sulla scelta compiuta dall’imputato di rinunciare all’accertamento della propria innocenza a fronte di un’imputazione per un reato ostativo all’acquisizione di una commessa pubblica, ragionevolmente ritenuta dal legislatore sintomatica di inaffidabilità morale a prescindere dall’avvenuta scadenza del termine per proporre ricorso per cassazione contro la conseguente pronuncia ex art. 444 cod. proc. pen.

14. Ciò è dunque quanto pacificamente avvenuto nel caso di specie, per cui l’appello deve essere respinto.

Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.