Pubblicato il 28/03/2019

N. 02049/2019REG.PROV.COLL.

N. 04997/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4997 del 2018, proposto da Idroelettrica Ivrea S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G C e M A S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio M A S in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 349,

contro

- il Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato G M E, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Lungotevere Arnaldo da Brescia, 11;
- il Ministero dello Sviluppo Economico, il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e il Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Azienda Elettrica Alta Valle Camonica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Pierpaolo Camadini e Stefano Gattamelata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Stefano Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore, 22;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sede di Roma, Sezione III- ter , n. 2548 del 6 marzo 2018, resa tra le parti, concernente decadenza dalla graduatoria prevista dal d.m. 6 luglio 2012 per l’incentivazione della produzione di energia da fonti rinnovabili.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.a. e dell’Azienda Elettrica Alta Valle Camonica S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 novembre 2018 il Cons. Luca Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Cassar, Sandulli, Ciervo su delega di Esposito e Floridi su delega di Gattamelata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna ricorrente ha impugnato avanti il T.a.r. per il Lazio – Sede di Roma:

- con il ricorso introduttivo, la nota del GSE prot. n. P20160035309 del 13 aprile 2016, con cui è stata disposta la decadenza dell’impianto idro-elettrico di proprietà della ricorrente stessa dalla graduatoria relativa al d.m. 6 luglio 2012, in cui era collocato in posizione utile, con conseguente diniego dell’ammissione ai relativi benefici;

- con il primo ricorso per motivi aggiunti, il successivo d.m. 23 giugno 2016, nella parte in cui prevede un criterio di priorità per gli impianti iscritti in posizione non utile nei Registri di cui al d.m. 6 luglio 2012;

- con il secondo ricorso per motivi aggiunti, la graduatoria degli impianti iscritti nei Registri di cui al d.m. 23 giugno 2016.

In particolare, con la nota prot. n. P20160035309 del 13 aprile 2016 il GSE ha ritenuto che il criterio di priorità previsto dal d.m. 6 luglio 2012 e rappresentato dalla “ realizzazione su canali o condotte esistenti, senza incremento di portata derivata ” richiederebbe, come precisato dalle Procedure applicative nella versione da ultimo modificata nel 2014, che “ sia la presa sia la restituzione dell’impianto si trovino sul medesimo canale o sulla medesima condotta ”: l’impianto della ricorrente, di contro, avrebbe l’opera di presa posta sul Naviglio di Ivrea ma “ il resto delle opere idrauliche, con particolare riferimento al canale di restituzione ” delle acque, sarebbe situato “ al di fuori del Naviglio di Ivrea ”.

Ad avviso del GSE, inoltre, vi sarebbe un incremento della portata derivata, giacché l’originaria portata del Naviglio di Ivrea sarebbe stata a suo tempo aumentata da progetti redatti dall’Amministrazione demaniale finalizzati anche a consentire l’allocazione di impianti idroelettrici.

La ricorrente aveva viceversa evidenziato, sul punto, che il requisito della medesimezza del canale sarebbe stato introdotto dall’aggiornamento delle Procedure applicative disposto nel 2014, dunque in data successiva alla presentazione della propria domanda, con conseguente inapplicabilità ratione temporis .

Oltretutto, il canale di restituzione, ossia il fiume Dora Baltea, sarebbe quello entro cui confluiscono, grazie ad un canale scaricatore posto a valle dell’impianto, le acque dello stesso Naviglio di Ivrea.

Si sono costituiti il GSE e la società Azienda Elettrica Alta Valle Camonica S.r.l., quale società che, in caso di accoglimento delle doglianze formulate dalla ricorrente avverso il d.m. 23 giugno 2016, vedrebbe significativamente ridotto l’ammontare dell’incentivo.

La ricorrente ha poi provveduto, mediante notificazione per pubblici proclami, ad integrare il contraddittorio a favore di tutte le società iscritte nelle graduatorie di cui al d.m. 23 giugno 2016 potenzialmente interessate dall’esito del presente contenzioso.

2. Con la sentenza indicata in epigrafe il T.a.r. ha respinto il ricorso.

Il Tribunale ha, in particolare, ritenuto che la ratio della normativa recata dal d.m. 6 luglio 2012 (in tesi meramente specificata, non modificata, dagli aggiornamenti delle Procedure applicative introdotti nel 2014) risiederebbe nel privilegiare gli impianti che “ non comportano un aumento del consumo di risorsa idrica ”, condizione per tabulas non soddisfatta dall’impianto della ricorrente, che trarrebbe le acque da un corpo idrico e le restituirebbe in un altro, determinando in tal modo un’alterazione del naturale flusso delle acque ed una potenziale sottrazione di risorsa idrica per gli utenti ubicati a valle del canale di presa.

Il T.a.r. ha, inoltre, aggiunto che:

- il possesso della concessione per le acque “ fluenti nei canali ” ai sensi dell’art. 166, d.lgs. n. 152 del 2006 non comporterebbe, per ciò solo, che l’impianto realizzato dal concessionario possa essere considerato “ su canale ” ai fini del riconoscimento del criterio di priorità;

- lo scrutinio della doglianza afferente alla questione dell’assenza di incremento di portata derivata sarebbe “ inammissibile per difetto d’interesse, dal momento che il suo eventuale accoglimento non consentirebbe di adottare l’invocata statuizione caducatoria (ciò in ossequio all’orientamento per il quale <<in caso di provvedimento plurimotivato il rigetto della doglianza diretta a contestare una delle ragioni giustificatrici dell’atto lesivo comporta la carenza di interesse della parte ricorrente all’esame delle censure ulteriori volte a contestare le altre ragioni giustificatrici dell’atto medesimo, atteso che, seppur tali ulteriori censure si rivelassero fondate, il loro accoglimento non sarebbe comunque idoneo a soddisfare l’interesse del ricorrente a ottenere l’annullamento del provvedimento lesivo, che resterebbe supportato dall’autonomo motivo riconosciuto sussistente e legittimo>>;
così, ex plur., la sentenza della Sezione 19 maggio 2017, n. 6014;
v. anche la giurisprudenza ivi richiamata sugli atti plurimotivati) ”;

- le censure di carattere procedimentale (relative, in particolare, all’assunta insufficienza contenutistica del preavviso di rigetto) troverebbero un ostacolo nell’art. 21- octies , comma 2, l. n. 241 del 1990;

- le doglianze formulate nei motivi aggiunti, con cui viene stigmatizzato il d.m. 23 giugno 2016 nella parte in cui, in tesi ledendo il legittimo affidamento della ricorrente, non avrebbe approntato alcuna salvaguardia per gli impianti iscritti in posizione utile nelle graduatorie di cui al d.m. 6 luglio 2012 ma dichiarati decaduti, sarebbero infondate, giacché, a prescindere dal fatto che “ le opzioni dell’amministrazione sul novero delle iniziative incentivabili sono frutto di valutazioni ampiamente discrezionali, censurabili soltanto per palese illogicità o travisamento dei fatti, situazioni non ricorrenti nella specie ”, comunque “ la collocazione dell’impianto della ricorrente in posizione utile è dipesa dalla dichiarazione di un criterio di priorità in effetti non posseduto. Nessun affidamento essa poteva dunque vantare in ordine all’ammissione agli incentivi, tale da sorreggere l’autonoma scelta imprenditoriale di realizzare l’impianto stesso e di farlo entrare in esercizio ”.

Il Tribunale ha, conseguentemente, respinto la domanda risarcitoria formulata dalla ricorrente e dichiarata infondata “ la domanda di accertamento del <<diritto a essere ammessa nei contingenti di potenza incentivabile ai sensi del d.m. 23.6.2016>>, non ravvisandosi nella fattispecie in esame posizioni di diritto soggettivo ”.

3. La società Idroelettrica Ivrea S.r.l. ha interposto appello, riproponendo criticamente le censure di prime cure.

Si sono costituiti GSE e la società