N. 01408/2012REG.PROV.COLL.

N. 00768/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 768 del 2006, proposto da R S, rappresentato e difeso dall'avv. A M, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

Direttore generale pro-tempore dell’Azienda Usl di Modena, in funzione di Commissario liquidatore della soppressa USL n.18 di Pavullo nel Frignano, rappresentato e difeso dall'avv. R S, con domicilio eletto presso lo Studio D'Urso-Gatti e Associati in Roma, piazza dei Caprettari,70;
Regione Emilia Romagna, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv. R R Valentini, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II 284;
Azienda Usl di Modena in persona del legale rappresentante pro-tempore;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA - BOLOGNA: SEZIONE I n. 00040/2005, resa tra le parti, concernente CORRESPONSIONE TRATTAMENTO ECONOMICO CORRISPONDENTE A FUNZIONI APICALI DI DIRIGENTE SANITARIO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2012 il Cons. P A Aurora Puliatti e uditi per le parti gli avvocati Nilo su delega di Morello e Valentini Russo per se' e per Sciolti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il dott. R, già consulente del soppresso consorzio socio sanitario di Pavullo nel Frignano, nel periodo 2.1.1979/31.12.1980, e successivamente specialista ambulatoriale addetto al servizio di igiene per 23 ore settimanali, giusta delibera n. 397 del 22.12.1981 del comitato di gestione dell’USL. N.18, è stato assunto in ruolo presso la predetta USL e inquadrato come assistente medico a tempo pieno, a decorrere dall’1.7.1983.

In data 1.7.1994, a seguito della soppressione della USL n. 18 è, quindi, transitato alle dipendenze dell’azienda USL di Modena, con qualifica di dirigente medico.

Con delibera dell’Assemblea generale del 22 maggio 1981 n. 51, la USL n. 18 aveva individuato in via temporanea alcuni servizi operativi cui affidare compiti di assistenza sanitaria, attribuendo incarico al dott. R di direzione del servizio di igiene pubblica, con specificazione del carattere temporaneo dell’incarico, fino alla copertura definitiva dei posti che sarebbero stati previsti nelle piante organiche dei rispettivi servizi.

Successivamente, con delibera n. 28 dell’8.10.1981, l’incarico è stato prorogato sino al 30.11.1982;
con delibera n. 128 del 2 aprile 1982, l’affidamento degli incarichi di direzione è stato sostituito con l’affidamento di “responsabilità di direzione e coordinamento delle attività dei servizi” a personale collocato nelle posizioni apicali più elevate e confermato l’incarico al ricorrente;
con delibera n. 71 del 24.2.1984, al dott. R venne riconosciuta un’indennità aggiuntiva a titolo di partecipazione all’Ufficio di direzione.

Con delibera di Giunta Regionale n. 3127 del 30.5.1984, è stata modificata la pianta organica provvisoria della USL n. 18, di cui alla precedente delibera di G.M. n. 3877 del 2.9.1982, istituendo, tra l’altro, il posto di dirigente sanitario del servizio di igiene.

Con delibera n. 241 del 26 maggio 1987 al servizio di igiene è stato accorpato anche il servizio di medicina preventiva e igiene nel lavoro, ed il ricorrente ha svolto il relativo incarico di direzione fino al 31.8.1987, data in cui il posto è stato coperto per trasferimento da un dirigente sanitario.

Il dott. R, dopo aver chiesto inutilmente il riconoscimento delle funzioni superiori, è divenuto in seguito dirigente del servizio per concorso.

Con istanze dell’1.1.1990 e del 12.8.1993, ha chiesto la retribuzione delle mansioni superiori, quanto meno a decorrere dalla data di vacanza effettiva del posto, istituito con delibera di Giunta Regionale n. 3127 del 30.5.1984, con trattamento previdenziale e rivalutazione monetaria.

Con nota del 7 settembre 1993, prot. 9552, l’Amministratore straordinario della USL n. 18 negava le pretese retributive, avendo il dott. R prestato acquiescenza alle condizioni inserite nei provvedimenti di incarico temporaneo.

Il dott. R ha, quindi, proposto ricorso al TAR Emilia Romagna al fine di ottenere il riconoscimento del suo diritto, invocando l’applicazione dell’art. 29 del DPR 769/1971, dell’art. 36 Cost. e dell’art. 2126 c.c., ed affermando che nessuna acquiescenza ha prestato alle clausole dei provvedimenti di incarico che escludevano la retribuibilità delle mansioni stesse.

La sentenza appellata ha dichiarato inammissibile il ricorso per tardività, non essendo stata impugnata tempestivamente la delibera di incarico n. 51/1982, che espressamente dichiarava non spettante il maggior trattamento economico, e la successiva delibera dell’Amministratore straordinario della USL del 7.9.1993, che rigettava la richiesta avanzata in via amministrativa.

Con l’appello in esame, il dott. R critica la sentenza affermando la natura di diritto soggettivo della retribuzione delle mansioni superiori svolte su incarico dell’amministrazione e in presenza di posto vacante, come riconosciuto dalla giurisprudenza, sicchè la relativa azione è stata tempestivamente proposta nel termine prescrizionale.

Resistono in giudizio sia l’Azienda USL di Modena, in funzione di Commissario liquidatore della USL di Pavullo, sia la Regione Emilia Romagna, eccependo oltre la decadenza anche la parziale prescrizione del credito.

Inoltre, la USL rileva l’inesistenza in pianta organica del posto ricoperto dal dott. R, istituito con la delibera di Giunta regionale del 1984, con conseguente difetto di uno dei presupposti per la retribuzione delle mansioni di fatto.

A seguito dello scambio di memorie e repliche, l’appello è stato trattenuto in decisione all’udienza del 27 gennaio 2012.

DIRITTO

- L’appello merita accoglimento in parte.

- La sentenza appellata dichiara inammissibile il ricorso del Dott. R, volto all’accertamento del diritto alla retribuzione delle mansioni apicali svolte nel periodo 22.5.1981/31.8.1987, in qualità di responsabile del servizio di igiene, in quanto egli non ha impugnato la delibera 22.5.1981 n. 51, attributiva dell’incarico temporaneo, nella parte in cui prescriveva che nessuna modificazione del trattamento economico sarebbe derivata dallo svolgimento dell’incarico;
così come non ha impugnato il diniego opposto alla sua istanza con nota del settembre 1993 dall’Amministratore Straordinario della Usl convenuta.

Osserva il Collegio che la pretesa avanzata dal ricorrente ha natura di diritto soggettivo, trattandosi del corrispettivo corrispondente alle mansioni svolte, la cui disciplina è posta da norme di legge, contratti collettivi e anche direttamente, per taluni fondamentali profili di principio, dalla Costituzione.

La tutela in giudizio dei diritti soggettivi, anche innanzi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non è soggetta a termine decadenziale, ma all’ordinario termine prescrizionale.

Come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza, nello specifico settore del lavoro in ambito sanitario, soccorre una specifica norma di legge (art. 29, comma 2, DPR 761/1979, come interpretato dalla Corte Costituzionale) che riconosce il diritto alla retribuzione delle mansioni superiori a quelle della loro qualifica ai dipendenti delle unità sanitarie locali, nei limiti dei periodi eccedenti i sessanta giorni per ogni anno solare, su posto vacante in pianta organica, di livello corrispondente alle mansioni espletate di fatto, e con conferimento delle stesse attraverso un atto formale, emanato cioè dall'organo competente, il quale, dopo avere verificato la sussistenza di tutti i presupposti di legge, si sia assunto la responsabilità della determinazione adottata.

E’ stato precisato, inoltre, in giurisprudenza che il diritto spetta anche quando le mansioni siano svolte per oltre sei mesi e a condizione che siano continue e prevalenti (da ultimo, Consiglio Stato , sez. V, 14 settembre 2010 , n. 6672 Consiglio Stato , sez. V, 26 gennaio 2011 , n. 576).

Ai sensi dell'art. 29 d.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761, in altri termini, il diritto dei dipendenti sanitari al pagamento della maggiore retribuzione per lo svolgimento di mansioni superiori è sottratto a qualunque potestà autoritativa da parte della p.a. datrice di lavoro ed è, conseguentemente, soggetto al termine di prescrizione e non a quello di decadenza (Consiglio Stato , sez. V, 18 giugno 1996 , n. 725;
Consiglio Stato , sez. V, 17 dicembre 1996 , n. 1553).

Sicchè il ricorrente non poteva ritenersi onerato all’impugnazione nel termine decadenziale dei provvedimenti che negavano il suo diritto;
pertanto, è errata la decisione impugnata che dichiara inammissibile il ricorso.

- Né dalla mancata impugnazione dei provvedimenti amministrativi può desumersi alcuna implicita acquiscenza da parte dell’interessato o implicita rinuncia al proprio diritto, come sostiene la difesa dell’azienda sanitaria di Modena, in quanto la mera inerzia del titolare del diritto non prova di per sè una volontà abdicativa al diritto stesso, dovendo ogni rinuncia essere espressa o ricavarsi da condotte univoche che non si prestino, cioè, ad essere interpretate se non come chiara e sicura espressione della volontà di dismettere il diritto stesso.

- Occorre ulteriormente precisare che i diritti relativi alla retribuzione del lavoratore si prescrivono per il pubblico e per il privato dipendente nel termine di cinque anni. Al riguardo, il "dies a quo" deve essere fissato nel giorno in cui il diritto può essere esercitato (ex art. 2935 c.c.), ovvero alla data di adozione del primo ordine di servizio, allorché per la prima volta il dipendente venne incaricato di prestare mansioni superiori.

A tal fine, non rileva il principio invocato dal ricorrente secondo cui la prescrizione dei crediti di lavoro non decorre durante il rapporto quando questo non sia assistito da garanzia di stabilità, indipendentemente dal carattere pubblico o privato del datore di lavoro.

Il principio in questione è stato introdotto per il solo rapporto di diritto privato, il quale non è dotato effettivamente di quella resistenza e stabilità che caratterizza invece il rapporto di pubblico impiego (Consiglio Stato , sez. V, 13 gennaio 2004 , n. 52) e, comunque, non può essere mutuato in una situazione che riguarda la retribuzione di funzioni ulteriori rispetto a quelle proprie della qualifica rivestita, che hanno intrinsecamente carattere straordinario e temporaneo.

- Tanto premesso, occorre accertare se nella fattispecie ricorrono i presupposti per il riconoscimento del diritto fatto valere e in che misura il diritto non sia prescritto.

Non è contestato che il ricorrente sia stato incaricato da organi deliberativi della USL n. 18 di svolgere mansioni apicali, per periodi temporalmente limitati, inizialmente con delibera n. 51 del 22 maggio 1981 e n.