Pubblicato il 09/03/2018

N. 01517/2018REG.PROV.COLL.

N. 00017/2013 REG.RIC.

N. 00018/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 17 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla signora A S, rappresentata e difesa dagli avvocati F L, E L ed E E, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato F L in Roma, via Flaminia, n. 79;

contro

L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti di

I signori Danilo Infantino e Maria Rosa Simonetti, non costituiti in giudizio;
la signora A A, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Cignitti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale delle Milizie, n. 2;

sul ricorso numero di registro generale 18 del 2013, proposto dalla signora A S, rappresentata e difesa dagli avvocati E L, F L ed E E, con domicilio eletto presso l’avv. F L e lo Studio Legale Lubrano &
Assoc. in Roma, via Flaminia, n. 79;

contro

L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti di

Il signor Benedetto A, non costituito in giudizio;
i signori C D F e G T, rappresentati e difesi dall'avvocato M S, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Parioli, n. 180;

e con l'intervento di

ad opponendum:
la signora A A, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Cignitti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale delle Milizie, n. 2;

per la riforma

quanto al ricorso n. 17 del 2013:

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sez. III, n. 9239/2012, resa tra le parti.

quanto al ricorso n. 18 del 2013:

della sentenza del T,A.R. per il Lazio, sede di Roma, Sez. III, n. 4349/2012, resa tra le parti;

Visti i ricorsi in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture e dei signori A A, C D F e G T;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2017 il Cons. F M e uditi per le parti l’avvocato F L, l’avvocato G C, l’avvocato F C su delega dell’avvocato M S e l’avvocato dello Stato Lorenzo D'Ascia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza n. 4349 del 15 maggio 2012, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) rigettava il ricorso ed i motivi aggiunti proposti dall’architetto A S, intesi ad ottenere l’annullamento: dell’atto di inquadramento in ruolo dell’arch. A, dell’ing. C D F e dell’arch. G T, cui in precedenza era stato conferito un incarico dirigenziale;
del bando di concorso bandito dall’Autorità in data 7 dicembre 2007, per titoli ed esame colloquio, a n. 6 posti di dirigente di seconda fascia con formazione giuridica, area VIII, n. 1 posto di dirigente di seconda fascia con formazione economica, area VIII, n. 1 posto di dirigente con formazione tecnica, area VIII, nella parte in cui era previsto un solo posto di dirigente con formazione tecnica (ricorso originario);
del provvedimento del Consiglio dell’Autorità, estratto verbale adunanza del 9 novembre 2010, di chiusura delle graduatorie interne ed esterne (motivi aggiunti).

La sentenza del TAR esponeva in fatto quanto segue.

“ La ricorrente, dipendente dell’Autorità di Vigilanza per i contratti pubblici, con il ricorso principale, notificato l’11 febbraio 2010, contesta l’avvenuto inquadramento quali dirigenti di seconda fascia di personale che svolgeva incarichi dirigenziali presso l’Autorità senza essere inquadrato nel ruolo della stessa, in particolare rappresentando la lesione del proprio interesse alla partecipazione ad un concorso per l’assegnazione dei posti dirigenziali così ricoperti.

Dei provvedimenti dell’Autorità che hanno disposto gli inquadramenti, dell’ottobre 2007, la ricorrente afferma di avere avuto conoscenza il 12 dicembre 2007, data in cui ha potuto esercitare il diritto di accesso agli atti. E’ stato, altresì, impugnato il concorso, per titoli ed esame colloquio, per la copertura di posti di dirigente di seconda fascia, di cui 6 con formazione giuridica, 1 economica, 1 tecnica, bando del 7-12-2007.

Avverso tali atti sono state formulate censure di violazione di legge ed eccesso di potere…..

Successivamente la ricorrente partecipava al concorso indetto il 7-12-2007 e si collocava al secondo posto della graduatoria dell’area tecnica.

Con atto di motivi aggiunti notificato il 23 marzo 2011 è stata impugnata la delibera del Consiglio dell’Autorità del 9 novembre 2010, della quale la ricorrente afferma di essere venuta a conoscenza a seguito di accesso del 25 febbraio 2011, con la quale si provvedeva a chiudere le graduatorie interne ed esterne dopo l’assunzione di due unità, a seguito di scorrimento della graduatoria degli economisti, formulando censure di eccesso di potere e violazione di legge, in particolare sostenendo la necessità di scorrere la graduatoria a seguito del collocamento a riposo dell’ing. N che era il primo classificato della graduatoria del profilo tecnico…. ”.

L’architetto S ha proposto appello avverso la sentenza n. 4349/2012 del TAR, deducendone l’erroneità e chiedendone la riforma, con conseguente accoglimento del ricorso di primo grado e dei motivi aggiunti.

Tale appello ha assunto il numero di R.G. n. 18/2013.

Con articolata prospettazione ha lamentato:

1) illegittimità della sentenza laddove ritiene inammissibile il ricorso per mancata impugnazione degli atti di emanazione della scelta di procedere ad assunzione senza concorso di tre dirigenti del profilo tecnico;

2) illegittimità della sentenza laddove ritiene comunque infondato il ricorso per presunta legittimità degli atti di assunzione senza concorso dei tre dirigenti del profilo tecnico;

3) illegittimità della sentenza laddove ritiene inammissibile il ricorso per presunta carenza di interesse all’impugnazione del successivo Bando, nella parte in cui esso mette a concorso un solo posto per il profilo tecnico;

4) illegittimità della sentenza laddove ritiene comunque infondato il ricorso per presunta legittimità degli atti di chiusura delle graduatorie con conseguente mancata copertura del posto lasciato vacante dall’ing. N.

Si sono costituiti in giudizio l’Autorità ed i soggetti controinteressati in epigrafe specificati.

Ha depositato un atto di intervento ad opponendum l’architetto A A.

Con la successiva sentenza n. 9239 del 9 novembre 2012, il TAR rigettava l’ulteriore ricorso proposto dall’architetto S avverso il bando di concorso pubblico, per titoli ed esami, successivamente bandito, per l’assunzione a tempo indeterminato nel ruolo del personale dell’Autorità di n. 1 dirigente di seconda fascia, Area VIII, laureato in architettura o in ingegneria civile.

Avverso tale sentenza l’architetto S ha proposto l’appello n. 17/2013, deducendone l’erroneità e chiedendone la riforma, deducendo che i provvedimenti gravati in prime cure sono illegittimi per illegittimità derivata del provvedimento di chiusura delle graduatorie.

Con atto di motivi aggiunti l’interessata ha, poi, chiesto l’annullamento della deliberazione del Consiglio dell’Autorità, con la quale era stata approvata la graduatoria di merito del concorso pubblico per titoli ed esami e dichiarata vincitrice l’arch. Annuvolo.

Si sono costituiti in giudizio l’Autorità e l’architetto Annuvolo, rilevando l’inammissibilità e l’infondatezza dell’appello e chiedendone il rigetto.

Le parti hanno depositato memorie difensive e di replica, nonché documentazione.

Gli appelli sono stati discussi e trattenuti per la decisione alla pubblica udienza del 21 dicembre 2017.

DIRITTO

Deve preliminarmente procedersi alla riunione degli appelli iscritti ai nn. 17/2013 e 18/2013 R.G. per evidente connessione oggettiva e soggettiva.

Trattasi, invero, di appelli aventi ad oggetto un’unica vicenda contenziosa, caratterizzata dall’impugnazione di atti dell’Autorità da parte dell’architetto S e diretta ad ottenere, da parte della stessa, la nomina a dirigente di seconda fascia dell’Amministrazione.

Tanto premesso, in ordine logico deve previamente essere esaminato l’appello n. 18/2013, in quanto con esso viene gravata la sentenza n. 4349/2012 del TAR per il Lazio, che si è pronunciata sui provvedimenti più risalenti nel tempo.

Con il primo motivo, l’arch. S lamenta l’erroneità della sentenza laddove dichiara l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione degli atti “ a monte ” dell’inquadramento dei tre dirigenti del profilo tecnico e rileva in proposito che:

si tratta di atti endoprocedimentali, la cui impugnazione non è necessaria in caso di impugnazione dei relativi provvedimenti finali, in quanto si tratta di atti impugnati come atti presupposti dei successivi provvedimenti di inquadramento dei tre dirigenti del profilo tecnico e di atti dei quali non è stata data alcuna conoscenza al pubblico, in generale, ed alla ricorrente, in particolare, con conseguente non decorrenza dei termini di impugnazione;

è erronea la affermata necessità della impugnazione ab origine degli atti risalenti al 2003, anche perché ha contestato gli atti con cui l’Autorità, sulla base del presupposto di fatto della precedente preposizione interinale, ha inquadrato in ruolo i controinteressati senza fare indire il pubblico concorso e, dunque, non rileva, nell’impugnazione proposta nel 2008, l’eventuale illegittimità degli atti di preposizione temporanea precedentemente posta in essere a mezzo di incarichi.

L’appellante rileva, inoltre, che la prospettata necessità della precedente impugnazione dell’atto iniziale della procedura risulta inconferente, in quanto il termine per la proposizione del ricorso decorre solo dal momento della determinazione dell’effetto lesivo e della conoscenza dei relativi atti, evidenziando che essa è stata lesa nei propri interessi solo a seguito del procedimento di inquadramento dei controinteressati.

Ritiene la Sezione che tale motivo non è fondato.

La gravata sentenza così motiva sul punto.

“ Sussistono invece profili di inammissibilità in relazione alla mancata impugnazione delle varie delibere con cui fin dal 2003 è stata avviata la procedura per l’assunzione dei dirigenti con incarico a tempo determinato. Tale procedura risulta, infatti, avviata, con apposita delibera dell’Autorità del 7-6-2003, seguita dalla nomina della Commissione per lo svolgimento della procedura, tramite esame dei titoli e colloquio. E’ evidente, infatti, che la lesione affermata dalla ricorrente, secondo la sua ricostruzione, si è verificata con la scelta dell’Autorità di procedere all’inquadramento nei ruoli dell’Autorità, quali dirigenti di seconda fascia, dei dirigenti con incarico a tempo determinato (delibera 7 giugno 2003) e non di procedere ad una procedura concorsuale, scelta avvenuta inequivocabilmente con la delibera del 7-6-2003 ed i successivi atti, tra cui la nomina della Commissione e lo svolgimento dei concorsi, procedura conclusasi con l’inquadramento del 2007.

La circostanza che la giurisprudenza, anche della sezione (sentenza n. 7539 del 2009) abbia ritenuto necessaria l’impugnazione dell’atto di inquadramento, nel caso in cui erano stati impugnati gli atti iniziali della procedura, in quanto atto non meramente consequenziale e per il quale non si sarebbe potuto verificare, quindi, alcun effetto caducante (Consiglio di Stato n. 580 del 2012), non fa venire meno, nel caso di specie, la necessità della impugnazione dell’atto iniziale della procedura concorsuale. Le censure proposte nel presente ricorso riguardano, infatti, proprio la scelta di procedere all’inquadramento in ruolo dei dirigenti a tempo determinato, scelta operata inequivocabilmente nel 2003 ”.

La Sezione condivide tale declaratoria di inammissibilità.

Dalla lettura del ricorso di primo grado, emerge che l’arch. S deduce la violazione della normativa costituzionale e legislativa, consistita nell’aver attribuito la qualifica dirigenziale a personale cui era stato in precedenza conferito un incarico senza la modalità del concorso per esami, in tal modo sottraendo al successivo concorso interno del 2007 (al quale ella ha partecipato, classificandosi quale prima degli idonei) posti di dirigente dell’area tecnica, “ avendo con il sopra evidenziato comportamento già illegittimamente impegnato ben tre posti per dirigente di tale competenza ”, aggiungendo che “ la P.A….con la messa al bando di un solo posto per l’area tecnica, concretizza in sostanza per la ricorrente la quasi certa preclusione – pur partecipando al concorso dirigenziale – di ottenere l’ascrizione alla dirigenza per esservi, a causa delle nomine operate in favore degli incaricati in epigrafe indicati, un unico posto per dirigente con formazione tecnica, ovvero l’unico per il quale la ricorrente può concorrere ”.

Da quanto sopra risulta, dunque, che la ricorrente non ha contestato gli atti di inquadramento dei controinteressati (A, D F, T) in quanto violativi del relativo procedimento, ma ha contestato proprio il procedimento posto in essere, ovvero la scelta dell’amministrazione di inquadrare in ruolo i dirigenti “ incaricati ”, in tal modo palesando il suo interesse nella circostanza che l’inquadramento nel ruolo dei dirigenti del personale “ incaricato ” ha sottratto posti alla procedura concorsuale alla quale ella ha partecipato.

Ciò che in sostanza viene contestato è, dunque, la scelta di sottrarre ad una ordinaria procedura concorsuale posti di dirigente di area tecnica, attribuendoli a soggetti titolari di un incarico dirigenziale.

Orbene, rileva il Collegio che tale scelta non è contenuta nei provvedimenti di inquadramento dei controinteressati, ma piuttosto nella delibera n. 10/Disp. Cons./2003 del 7 giugno 2003.

Difatti, tale deliberazione (avente ad oggetto “ Disposizioni transitorie per il personale dell’Autorità…destinatario di assegnazione di funzioni dirigenziali ai sensi dell’articolo 19, comma 6 del decreto legislativo n. 29/1993 e s.m.i. ”) prevede, all’articolo 1: “ 1) In sede di prima applicazione, al fine di ottimizzare l’organizzazione ed il funzionamento dell’Autorità, analogamente a quanto sta avvenendo per il personale amministrativo e tecnico, è immesso nel ruolo dirigenziale dell’Autorità stessa il personale al quale è stato conferito un incarico per lo svolgimento di funzioni dirigenziali, in corso alla data del 1° gennaio 2003, ai sensi dell’art. 19, comma 6 del decreto legislativo n. 29/1993 e s.m.i. 2) L’immissione in ruolo, di cui al comma precedente è deliberata dal Consiglio, su proposta del dirigente generale della Segreteria tecnica, previa valutazione di idoneità, allo svolgimento di funzioni dirigenziali mediante valutazione dei titoli e colloquio. 3) La valutazione di idoneità di cui al precedente comma 2 è affidata ad una commissione nominata dal Consiglio ”.

La lesione della sfera giuridica dell’arch. S discende, dunque, dalla scelta dell’Amministrazione di inquadrare nel ruolo dei dirigenti il personale incaricato di funzioni dirigenziali ex articolo 19, comma 6, del decreto legislativo n. 29/1993, scelta operata con la suddetta deliberazione, rispetto alla quale i provvedimenti di inquadramento costituiscono mera attuazione.

Condivisibilmente, dunque, il giudice di primo grado ha ritenuto l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione della richiamata deliberazione consiliare del 7 giugno 2003.

Ciò posto, non sono condivisibili le argomentazioni addotte dall’appellante a sostegno del motivo di gravame.

Va, invero, in primo luogo rilevato che la deliberazione non costituisce mero atto endoprocedimentale, ma è determinazione provvedimentale autonoma rispetto ai provvedimenti finali di inquadramento, risultando in essa espressa la volontà dell’Amministrazione di inquadrare in ruolo il personale “ incaricato ”.

Non può, poi, affermarsi che la stessa sia stata impugnata come “ atto presupposto ”.

Per la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 14 gennaio 2014), nel processo amministrativo la clausola di stile “ ogni atto presupposto conseguente e connesso ” o similare apposta nell’epigrafe di un ricorso non soddisfa l’onere di specificare il provvedimento impugnato.

Si deve attribuire rilievo al contenuto complessivo del gravame e delle censure dedotte, dal quale deve risultare un qualche riferimento al provvedimento o al suo contenuto, pur se non indicato in epigrafe ovvero nelle conclusioni del ricorso con richiesta di annullamento.

Ciò posto, nel testo del ricorso di primo grado non è citato espressamente il provvedimento n. 10/Disp.Cons./2003 del 7 giugno 2003, onde deve ritenersi che dello stesso non vi sia stata impugnazione, in quanto non è stata posta in contestazione la sua legittimità.

Non è, poi, condivisibile la censura in base alla quale si tratterebbe di atto del quale non è stata data alcuna conoscenza, onde non vi era decorrenza del termine di impugnazione.

Va in proposito rilevato che l’inammissibilità in parte qua del ricorso non discende dalla tardiva impugnazione del suddetto atto, ma dalla sua mancata impugnazione: l’appellante ben avrebbe potuto impugnarlo, una volta acquisitane la conoscenza.

Il richiamato provvedimento è citato nel provvedimento del Presidente dell’Autorità dell’ottobre 2007, di inquadramento in ruolo dei controinteressati, impugnato sub b) del ricorso di primo grado e depositato in giudizio dall’Amministrazione, con la conseguenza che esso si sarebbe potuto impugnare con atto di motivi aggiunti.

Va, infine, evidenziato che la lesione alla sfera giuridica dell’appellante non si è realizzata con la conclusione del procedimento di inquadramento, ma si è concretata già con la suddetta deliberazione del 7 giugno del 2003, in quanto essa ha sottratto i posti dirigenziali, riservati al personale “ incaricato ”, agli altri dipendenti dell’Autorità ed a procedure concorsuali che avrebbero potuto svolgersi con utilizzazione degli stessi.

Pertanto, il primo motivo di appello è infondato e deve essere respinto.

La reiezione del primo motivo di appello (con inoppugnabilità dell’atto di inquadramento nei ruoli dirigenziali del personale “ incaricato ”) rende superfluo l’esame del secondo motivo, diretto a contestare la gravata sentenza nella parte in cui, entrando nel merito, ha ritenuto comunque infondato il ricorso proposto dall’architetto S.

La ritenuta inammissibilità del ricorso di primo grado impedirebbe comunque l’accoglimento dell’appello, attesa la rilevata preclusione in rito a pronunziare l’annullamento dei provvedimenti di inquadramento.

Né potrebbe un eventuale accertamento della illegittimità della procedura giovare alla ricorrente ex articolo 34, comma 3, del c.p.a., ai fini meramente risarcitori.

Tale disposizione consente al giudice di accertare l’illegittimità dell’atto ai fini risarcitori, “ quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente ”, è cioè quando l’annullamento non è precluso, ma emerge una mancanza di utilità alla pronunzia demolitoria.

Tale disposizione non rileva nel caso in esame, in cui l’esame sulla legittimità del provvedimento è impedito dalla inammissibilità del ricorso.

Proseguendo nella disamina dell’appello, con il terzo motivo l’architetto S lamenta l’illegittimità della sentenza nella parte in cui ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse all’impugnazione del successivo bando.

Ella deduce l’erroneità della pronuncia di primo grado per illegittimità derivata, evidenziando che la fondatezza dei primi due motivi di appello radica il suo interesse a vedere annullato il bando del concorso riservato, nella parte in cui aveva posto a concorso un solo posto per il profilo tecnico.

Ella evidenzia che, ove non fossero stati disposti gli inquadramenti in ruolo dei dirigenti “ incaricati ”, sarebbe stato messo a concorso un numero maggiore di posti ed avrebbe avuto maggiori possibilità di conseguire la nomina.

Sarebbe, inoltre, errato che gli inquadramenti in ruolo non sono stati tempestivamente impugnati;
l’utilizzazione dei posti a seguito dell’inquadramento dei controinteressati è rilevante ai fini dei posti da mettere a concorso, indipendentemente dalle vicende sulla strutturazione organica dell’Autorità.

Il motivo di appello è infondato.

L’impugnazione del bando di concorso riservato, di data 7 dicembre 2017, “ nella parte in cui è previsto un solo posto di dirigente con formazione tecnica ”, viene proposta nella considerazione della illegittima attribuzione di tre posti di dirigente tecnico al personale “ incaricato ”, la quale avrebbe sottratto posti alla procedura concorsuale.

L’annullamento di tale assegnazione e del conseguente inquadramento costituisce, pertanto, presupposto indefettibile per la favorevole considerazione della domanda dell’appellante.

Peraltro, la declaratoria di inammissibilità del ricorso avverso i suddetti inquadramenti priva la ricorrente di ogni interesse, considerandosi che, non potendo essere quei posti dirigenziali sottratti agli “ incaricati ”, gli stessi non potrebbero in alcun modo essere destinati al nuovo concorso riservato.

Risulta, pertanto, condivisibile la statuizione del TAR, laddove afferma che “ La ricorrente ha impugnato, altresì, il concorso bandito nel 2007, al quale ha partecipato, contestando che sia stato messo a concorso un solo posto per il profilo tecnico. La ricorrente non ha alcun interesse a tale impugnazione, proposta con riferimento alla procedura di inquadramento dei dirigenti a tempo determinato, di cui sopra, non tempestivamente impugnata ”.

Invero, l’appellante non può ottenere, per la inammissibilità del ricorso, la disponibilità dei posti sui quali sono stati inquadrati gli “ incaricati ” e, a maggior ragione, non può pretendere l’attribuzione al concorso riservato di ulteriori posti, rientrando la scelta della copertura dei posti e del loro numero nella più ampia discrezionalità organizzatoria dell’Amministrazione.

Anche il terzo motivo di appello è, pertanto, infondato.

Può a questo punto passarsi all’esame del quarto motivo di appello, con il quale è censurata la sentenza del Tribunale Amministrativo nella parte in cui ha respinto i motivi aggiunti proposti in primo grado.

Con i suddetti motivi aggiunti ella ha chiesto “ l’annullamento del provvedimento del Consiglio dell’Autorità….estratto verbale di adunanza del 9 novembre 2010…con il quale il Consiglio deliberava di chiudere le graduatorie interne ed esterne dopo aver autorizzato il Ministero dell’Economia ad attingere due elementi i dott.ri P e F dalla graduatoria degli economisti ”.

Va, peraltro, evidenziato che l’interessata ha domandato l’annullamento in quanto risulterebbe illegittima la chiusura di una graduatoria ancora efficace per legge ed ha palesato il suo interesse al mantenimento della graduatoria per ottenere, per effetto del suo scorrimento in quanto prima degli idonei, l’attribuzione del posto dirigenziale lasciato libero dall’ing. N (primo classificatosi nel concorso interno) a seguito del suo collocamento in quiescenza.

Il Tribunale non ha funditus esaminato la legittimità della chiusura della graduatoria, ma ha respinto il ricorso sulla assorbente considerazione che la dipendente non aveva comunque titolo al preteso scorrimento.

Si legge, infatti, nella sentenza: “ Quanto alla impugnazione proposta con i motivi aggiunti, relativa al mancato scorrimento della graduatoria del profilo tecnico, deve ritenersi infondata, in relazione al costante orientamento giurisprudenziale, per cui nel vigente ordinamento non esiste alcuna norma che riconosca direttamente agli idonei dei concorsi il diritto di venire immessi in ruolo per il conferimento dei posti non coperti dopo la chiamata dei vincitori ovvero medio tempore resisi disponibili in pianta organica;
il c.d. scorrimento della graduatoria rappresenta, infatti, una facoltà eccezionale, e non un obbligo dell’Amministrazione, presupponendo esso scorrimento medesimo la valutazione discrezionale dell’interesse concreto e riconosciuto dall’Amministrazione a procedere alla copertura del posto vacante in organico, e gli stessi caratteri assume la relativa azione amministrativa quanto alla individuazione e specificazione della data di copertura del posto vacante che resta affidata alla sua discrezionalità, ancorchè sottoposta a sindacato giurisdizionale sotto gli ordinari profili di legittimità….. ”.

Dalla sentenza, pertanto, non emerge, quale ragione preclusiva allo scorrimento, la circostanza che il posto lasciato libero dall’ing. N sia stato oggetto di determinazione di copertura attraverso pubblico concorso, bensì la considerazione che la scelta in ordine all’ an della copertura del posto è rimessa al potere discrezionale dell’Amministrazione, non ravvisandosi in proposito alcun diritto dell’idoneo.

Sotto tale profilo, non risulta fondato il motivo di appello nella parte in cui deduce che “ l’affermazione del carattere eccezionale dello scorrimento della graduatoria risulta in palese contrasto con la giurisprudenza della Plenaria n. 14/2011, che ha riconosciuto che, per l’assegnazione dei posti vacanti, ha carattere di regola lo scorrimento delle graduatorie ed ha carattere di eccezione l’emanazione di un nuovo Bando ”.

Al momento della proposizione dei suddetti motivi aggiunti (febbraio 2011), alcun concorso risultava bandito per la copertura di un posto per dirigente tecnico.

Non vi era, dunque, questione di preferenza dello scorrimento rispetto all’indizione di concorso, quanto piuttosto unicamente controversia in ordine all’esistenza o meno di un obbligo di coprire il posto rimasto vacante per effetto di scorrimento della graduatoria.

Orbene, in tale contesto, la decisione del Tribunale di ritenere insussistente tale obbligo ed esistente un potere discrezionale dell’Amministrazione in ordine alla copertura dello stesso con l’idoneo non si pone in contrasto con quanto statuito dall’Adunanza Plenaria nella decisione n. 14 del 28 luglio 2011.

Quest’ultima, invero, condivide le conclusioni alle quali è pervenuta l’ordinanza di rimessione, laddove afferma che “ la determinazione relativa all’an della copertura del posto vacante ha contenuto ampiamente discrezionale, in quanto riconducibile al novero delle scelte organizzative di pertinenza del soggetto pubblico ”.

Al paragrafo 31, la decisione precisa, infatti, che “ b)….non è condivisibile l’idea opposta, in forza della quale la disciplina in materia di scorrimento assegnerebbe agli idonei un diritto soggettivo pieno all’assunzione, mediante lo scorrimento, che sorgerebbe per il solo fatto della vacanza o della disponibilità di posti in organico. Infatti, in tali circostanze l’amministrazione non è incondizionatamente tenuta alla loro copertura, ma deve comunque assumere una decisione organizzativa, correlata agli eventuali limiti normativi alle assunzioni, alla disponibilità di bilancio, alle scelte programmatiche compiute dagli organi di indirizzo e a tutti gli altri elementi di fatto e di diritto rilevanti nella concreta situazione, con la quale stabilire se procedere, o meno, al reclutamento del personale.

c) Ferma restando, quindi, la discrezionalità in ordine alla decisione sul “se” della copertura del posto vacante, l’amministrazione, una volta stabilito di procedere alla provvista del posto, deve sempre motivare in ordine alle modalità prescelte per il reclutamento ”.

Emerge, dunque, che per l’Adunanza Plenaria, in presenza di vacanza del posto, non vi è un obbligo di scorrimento della graduatoria, rientrando la scelta di copertura dello stesso nella discrezionalità organizzativa dell’Amministrazione.

Né può ritenersi la fondatezza del motivo di appello, laddove esso censura la gravata sentenza per non aver ritenuto contraddittoria la determinazione di mancato scorrimento della graduatoria in favore dell’arch. S, in quanto “ la scelta di assegnare i posti rimasti vacanti e di procedere mediante scorrimento della relativa graduatoria è stata posta in essere dalla stessa Amministrazione con riferimento all’inquadramento per i posti relativi al Profilo Giuridico ed al Profilo Economico ”.

Sul punto, invero, va condivisa la statuizione del TAR, il quale ha rilevato che la “ scelta dell’amministrazione non può neppure essere considerata manifestamente illogica o irragionevole, trattandosi di graduatorie del tutto indipendenti tra loro, e di posti per profili differenti, le cui esigenze di copertura rispondono evidentemente a diverse scelte organizzative dell’Amministrazione ”.

La diversità dei profili esclude, dunque, che possa esservi contraddittorietà ovvero ancora disparità di trattamento, atteso che l’esigenza di copertura per scorrimento poteva manifestarsi per posti del profilo giuridico ed economico e non anche per quello tecnico (che interessava l’architetto S).

Va comunque evidenziato, come chiarito dalla Autorità (v. nota inviata all’Avvocatura Generale dello Stato, n. 43840 del 20 aprile 2011, depositata nel giudizio di primo grado in data 28 giugno 2011), che il posto lasciato libero, a seguito del collocamento a riposo, dall’ing. N è stato assegnato ad altro dirigente già in servizio.

Si legge, infatti, nella citata relazione che “ dopo la cessazione dell’ing. N dal servizio, il coordinamento dell’Ufficio USI cui era preposto è stato assegnato ad altro dirigente dell’Autorità (dott. A T), già titolare della funzione dirigenziale presso la Camera Arbitrale, a seguito della soppressione di tale funzione, nell’ambito del progetto di riorganizzazione dell’Autorità tutt’ora in atto ”.

Orbene, tale circostanza non risulta contraddetta dall’appellante e deve, dunque, ragionevolmente ritenersi che la copertura del posto mediante assegnazione di altro dirigente già in servizio precluda legittimamente lo scorrimento della graduatoria, considerandosi che l’esigenza di funzionalità del servizio viene realizzata senza la sopportazione degli ulteriori costi che imporrebbe l’assunzione, in qualità di dirigente, di un nuovo soggetto (sia pure interno, ma con pregressa qualifica di funzionario).

L’assegnazione del posto dell’ing. N ad altro dirigente in servizio evidenzia pure l’infondatezza di ulteriore profilo di censura, con il quale si deduce che “ la scelta di non assegnare il posto rimasto vacante è stata riconosciuta dalla stessa Amministrazione (che, a distanza di soli nove mesi, ha emanato un nuovo Bando per procedere alla relativa copertura del posto anche per il Profilo Tecnico) ”.

Le considerazioni sopra svolte, evidenziando in parte qua l’infondatezza del quarto motivo di appello giustificano la conferma della sentenza di prime cure nella parte in cui ha escluso la fondatezza della pretesa dell’architetto S all’attribuzione per “ scorrimento ” del posto lasciato libero dall’ing. N.

Va tuttavia rilevato che con il ricorso di primo grado la ricorrente ha impugnato il provvedimento del 9 novembre 2010 del Consiglio dell’Autorità, con il quale era stata deliberata la chiusura delle graduatorie dei concorsi interni ed esterni, deducendone l’illegittimità per violazione della normativa primaria che ne stabiliva la perdurante vigenza.

Orbene, su tale profilo il Tribunale non si è pronunciato, ritenendo assorbente la circostanza che, in ragione della discrezionalità organizzativa dell’amministrazione, non vi era un obbligo di copertura del posto lasciato libero dall’ing. N per scorrimento.

Ritiene, peraltro, la Sezione che, a prescindere dalla copertura del posto dell’ing. N, l’architetto S avesse comunque un interesse autonomo alla verifica di legittimità del suddetto provvedimento di chiusura, in considerazione del fatto che la perdurante efficacia della graduatoria costituiva comunque presupposto per poter aspirare all’assegnazione, in virtù di scorrimento, di posti che in futuro l’Amministrazione avesse deciso di coprire.

Alla luce di quanto sopra, la Sezione ritiene – ferma restando, per quanto sopra detto, l’infondatezza della pretesa alla assegnazione incondizionata del posto lasciato libero dall’ing. N - di doversi comunque pronunciare in ordine alla legittimità del sopra indicato provvedimento di chiusura delle graduatorie, risultando la qualità di idoneo in una efficace graduatoria comunque un bene della vita astrattamente “spendibile” in occasione di future coperture di posti.

Ciò premesso, risulta fondato il motivo di appello (sostanzialmente riproponente censura di primo grado) laddove esso evidenzia che “ la chiusura di graduatorie in corso di validità…è un tipo di provvedimento di illegittimità evidente, in quanto…tipologia di atto che non esiste nel mondo giuridico ”.

L’impugnato verbale n. 31 dell’adunanza del Consiglio del 9 novembre 2010, al punto 3), così dispone: “ Il Consiglio, tenuto conto che ulteriori scorrimenti nella graduatoria dei dirigenti interni presuppongono l’utilizzo di dirigenti anche della graduatoria esterna e considerato la mancanza di interesse per elementi della graduatoria esterna, delibera di chiudere le graduatorie interne ed esterne dopo aver autorizzato il Ministero dell’Economia ad attingere a due elementi, i dott.ri P e F, dalla graduatoria degli economisti ”.

Orbene, l’articolo 35 del d.lgs. n. 165 del 30 marzo 2001 prevede, al comma 5 ter , che “ Le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione ”.

Tale disposizione risulta applicabile all’Autorità, atteso che l’articolo 8, comma 8, del Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. n. 163/2006), rilevante ratione temporis , dispone che “ Al personale dell’Autorità, tenuto conto dei principi di autonomia organizzativa di cui al comma 2, si applica il decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 ”.

Il richiamato comma 2 prevede che “ L’Autorità, nell’ambito della sua autonomia organizzativa, disciplina con uno o più regolamenti la propria organizzazione e il proprio funzionamento, i bilanci, i rendiconti e la gestione delle spese nei limiti delle proprie risorse, anche in deroga alle disposizioni sulla contabilità generale dello Stato, l’accesso ai documenti amministrativi, le modalità di esercizio della vigilanza ed i procedimenti sanzionatori di sua competenza ”.

Orbene, i richiamati principi di autonomia organizzativa, previsti dal comma 2, risultano estranei alla materia della efficacia delle graduatorie, onde deve ritenersi che si applichi l’articolo 35, comma 5 ter del d.lgs. n. 165/2001.

Esso ha natura cogente, per come chiarito dalla stessa Adunanza Plenaria (punto 48), ciò desumendosi dall’utilizzo dell’indicativo presente (“ rimangono vigenti ”).

Risultando, pertanto, stabilita da fonte primaria la durata triennale delle graduatorie, l’impugnata deliberazione di chiusura anticipata si è posta in contrasto con essa ed è, pertanto, illegittima.

In parziale riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo, deve, di conseguenza essere disposto l’annullamento della deliberazione di chiusura anticipata delle graduatorie.

Tale annullamento, per quanto sopra rilevato, non costituisce comunque titolo per lo scorrimento richiesto dalla ricorrente sul posto lasciato vacante dall’ing. N, così come richiesto con i motivi aggiunti.

L’appello n. 18/2013 R.G. deve, pertanto, essere accolto in parte, nei sensi e nei limiti sopra specificati, dovendo essere rigettato per il resto.

Può a questo punto passarsi all’esame dell’appello iscritto al n. 17/2013 R.G., con il quale viene gravata la sentenza n. 9239 del 15 maggio 2012, la quale ha respinto il ricorso proposto avverso il bando di concorso per posto di dirigente di II fascia, area tecnica, laureato in architettura o ingegneria edile pubblicato sulla G.U. del 29 luglio 2011.

Il TAR ha così motivato la propria determinazione reiettiva.

“ a) le dedotte doglianze si basano sul presupposto che l’intimata autorità invece di indire un concorso pubblico per la copertura del posto de quo era tenuta a disporre lo scorrimento della graduatoria del concorso riservato;
b) con sentenza n. 4339 del 5 maggio 2012 sono state rigettate le doglianze dedotte con i motivi aggiunti con cui era stata impugnata la delibera del 9 novembre 2011 che aveva disposto la chiusura delle graduatorie del concorso de quo;
c) ne discende che l’avversata delibera di indizione del nuovo concorso pubblico non risulta inficiata dalla prospettata illegittimità, stante la riconosciuta correttezza dell’operato dell’AVCP che aveva disposto la chiusura delle graduatorie il cui mancato scorrimento è stato addotto come motivo fondante della dedotta illegittimità ”.

L’architetto S ha dedotto che “ I provvedimenti impugnati con il secondo ricorso al TAR Lazio (decisione di copertura del posto rimasto vacante con nuovo concorso, anziché mediante scorrimento di graduatoria) sono illegittimi per illegittimità derivata dall’illegittimità dei provvedimenti impugnati con il primo ricorso dinanzi al TAR Lazio e, in particolare, per illegittimità derivata dall’illegittimità del provvedimento di chiusura delle graduatorie, come indicato dalla stessa sentenza del TAR Lazio n. 9232/2012, oggetto della presente impugnazione ”.

Ella ha, poi, evidenziato come “…la sentenza del TAR Lazio n. 9232/2012 (ed i provvedimenti oggetto del relativo giudizio) sia illegittima per gli stessi motivi già dedotti con l’appello avverso la sentenza n. 4392/2012 che si intendono richiamati nel presente atto ”.

Al riguardo, la Sezione, nel richiamarsi a quanto sopra rilevato in relazione all’appello n. 18/2013 (avverso la sentenza n. 4349/2012), deve ribadire l’infondatezza del primo, secondo e terzo motivo.

Quanto al quarto motivo, va evidenziato che il Collegio ne ha ritenuto la parziale fondatezza, nel senso di riconoscere (con il conseguente annullamento) l’illegittimità della delibera del 9 novembre 2010 di chiusura anticipata delle graduatorie, ma specificando che tale illegittimità non determinava tout court il diritto dell’arch. S a ricoprire “ per scorrimento ” il posto lasciato libero dall’ing. N, nella considerazione che la scelta di copertura del posto (“ an ”) rientra comunque nel potere discrezionale dell’Amministrazione.

L’annullamento della delibera di chiusura anticipata delle graduatorie impone, peraltro, lo specifico esame del motivo di appello, con il quale si deduce l’illegittimità della indizione del nuovo concorso in luogo dello scorrimento della graduatoria.

Annullata la deliberazione del 9 novembre 2011, invero, verrebbe meno la ragione giuridica (legittimità della chiusura anticipata delle graduatorie) che ha indotto il Tribunale Amministrativo a ritenere legittima l’indizione del nuovo concorso.

E’, dunque, a questo punto necessario, in relazione alla circostanza che l’Autorità ha bandito un successivo concorso pubblico, per titoli ed esami, per l’assunzione, a tempo indeterminato nel ruolo del personale dell’Autorità di n. 1 dirigente di seconda fascia Area VIII, laureato in Architettura o in Ingegneria Edile (pubblicato in G.U.R.I. del 29 luglio 2011), verificare se legittimamente l’Amministrazione ha attribuito preferenza all’indizione del concorso pubblico in luogo della copertura del posto attraverso lo scorrimento della graduatoria del concorso riservato del 2007.

Peraltro, preliminare a tale verifica è l’accertamento del se la graduatoria del concorso riservato del 2007 fosse ancora efficace al momento di indizione del concorso pubblico, costituendo tale efficacia il necessario presupposto per potere in astratto assumere la illegittimità del nuovo bando per mancato scorrimento della precedente graduatoria.

La Sezione evidenzia al riguardo che la data alla quale occorre fare riferimento, al fine del suddetto accertamento, non è quella di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale del nuovo concorso pubblico, ma quella in cui l’Autorità ha preso la determinazione di coprire il posto.

Essa va correttamente individuata nel 13 luglio 2011, data nella quale il Consiglio dell’Autorità (v. estratto verbale n. 19, adunanza 13 luglio 2011) ha deliberato l’ “approvazione bando di concorso a tre posti da dirigente di cui un posto con riserva al personale interno ”.

Risulta irrilevante la circostanza che successivamente vi sia stata la scissione in due bandi (un concorso pubblico per titoli ed esami, per un posto di dirigente di II fascia laureato in architettura o in ingegneria edile ed un concorso pubblico, per titoli ed esami, per n. 2 posti di dirigente di seconda fascia Area VIII, laureati in giurisprudenza di cui uno riservato al personale interno dell’Amministrazione), atteso che comunque la scelta di copertura del posto mediante concorso pubblico è avvenuta nella predetta data.

Ciò posto, va rilevato che alla data del 13 luglio del 2011 la graduatoria del concorso riservato a n. 6 posti di dirigente di seconda fascia con formazione giuridica, area VIII, n. 1 posto di dirigente di seconda fascia con formazione economica, area VIII e n. 1 posto di dirigente con formazione tecnica, area VIII era ancora efficace, risultando la stessa essere stata approvata il 15 luglio 2008 e pubblicata il successivo 16 luglio.

Ed, invero, il 13 luglio del 2011 si era ancora nella ordinaria efficacia triennale della graduatoria.

Diviene, pertanto, irrilevante accertare se nella specie operassero le proroghe alla efficacia delle graduatorie disposte dall’articolo 17, comma 19 del d.l. n. 78/2009 (fino al 31 dicembre 2010), dal d.l. n. 225 del 29-12-2010 ( fino al 29 dicembre 2010), dal DPCM n. 51901 del 28 marzo 2011 (fino al 31 dicembre 2011).

La Sezione ritiene comunque di dover precisare che tali proroghe non operavano per la graduatoria del concorso interno pubblicata il 16 luglio 2008.

Tanto in primo luogo in quanto le indicate disposizioni legislative si riferiscono espressamente ai concorsi “ pubblici ”, fattispecie non configurabile nel caso in esame;
di poi, perchè la ratio delle proroghe è individuabile nella esigenza di tutela dei soggetti idonei in conseguenza dei divieti di assunzione applicabili per le amministrazioni pubbliche e, pertanto, esse non trovavano applicazione per l’Autorità, per la quale limitazioni di assunzione non sussistevano.

Peraltro, come sopra chiarito, al momento della scelta di copertura del posto (13 luglio 2011) la graduatoria del concorso interno non era ancora divenuta inefficace, per la perdurante operatività della sua naturale durata triennale (art. 35, comma 5 ter, del d.lgs. n. 165/2001).

Risultando illegittima la deliberazione di chiusura anticipata della graduatoria del concorso interno ed annullata la medesima, stante la perdurante vigenza della graduatoria del concorso interno al momento della indizione del concorso pubblico, la ragione reiettiva esplicitata dal giudice di primo grado nella sentenza n. 9239/2012 si palesa certamente erronea.

Purtuttavia, tale considerazione non conduce all’accoglimento dell’appello e, pertanto, all’accoglimento del ricorso di primo grado, risultando comunque necessario acclarare se, pur nella perdurante efficacia della graduatoria del concorso riservato, l’Autorità abbia legittimamente o meno proceduto alla indizione del concorso pubblico, preferendo, quanto al quomodo della copertura del posto, una nuova procedura concorsuale in luogo dello scorrimento della graduatoria del precedente concorso.

Si pone allora la questione della applicabilità nella vicenda in esame dei principi sanciti dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 14 del 28 luglio 2011.

Tale decisione ha affermato quanto segue (paragrafo 31).

“a) Va superata la tesi tradizionale, secondo cui la determinazione di indizione di un nuovo concorso non richiede alcuna motivazione. A maggior ragione è da respingersi la tesi “estrema”, secondo cui si tratterebbe di una scelta insindacabile da parte del giudice amministrativo.

b) Simmetricamente, però, non è condivisibile l’idea opposta, in forza della quale, la disciplina in materia di scorrimento assegnerebbe agli idonei un diritto pieno all’assunzione, mediante lo scorrimento, che sorgerebbe per il solo fatto della vacanza e disponibilità dei posti in organico. Infatti, in tali circostanze l’amministrazione non è incondizionatamente tenuta alla loro copertura, ma deve comunque assumere una decisione organizzativa, correlata agli eventuali limiti normativi alle assunzioni, alle disponibilità di bilancio, alle scelte programmatiche compiute dagli organi di indirizzo e a tutti gli altri elementi di fatto e di diritto rilevanti nella concreta situazione, con la quale stabilire se procedere, o meno, al reclutamento del personale.

C) Ferma restando, quindi, la discrezionalità in ordine alla decisione sul “se” della copertura del posto vacante, l’amministrazione, una volta stabilito di procedere alla provvista del posto, deve sempre motivare in ordine alle modalità prescelte, dando conto, in ogni caso, della esistenza di eventuali graduatorie degli idonei ancora valide ed efficaci al momento della indizione del nuovo concorso.

d) Nel motivare l’opzione preferita, l’amministrazione deve tenere nel massimo rilievo la circostanza che l’ordinamento attuale afferma un generale favore per l’utilizzazione delle graduatorie degli idonei, che recede solo in presenza di speciali discipline di settore o di particolari circostanze di fatto o di ragioni di interesse pubblico prevalenti, che devono, comunque, essere puntualmente enucleate nel provvedimento di indizione del nuovo concorso ”.

Rileva la Sezione che l’Adunanza Plenaria afferma il principio generale della prevalenza dello scorrimento delle graduatorie e dell’obbligo motivazionale, in capo all’Amministrazione, delle ragioni di una eventuale scelta contraria, nel senso della indizione del pubblico concorso.

Peraltro, essa sottolinea (par. 51) che tale prevalenza non è assoluta ed incondizionata, essendo “ individuabili casi in cui la determinazione di procedere al reclutamento del personale, mediante nuove procedure concorsuali, anziché attraverso lo scorrimento delle preesistenti graduatorie risulta pienamente giustificabile, con il conseguente ridimensionamento dell’obbligo di motivazione ”.

Tra le fattispecie nelle quali “ si manifesta l’opportunità, se non la necessità di procedere all’indizione di un nuovo concorso, pur in presenza di graduatorie ancora efficaci ” vengono fatte, tra le altre, rientrare:

a) la modifica sostanziale della disciplina applicabile alla procedura concorsuale, rispetto a quella riferita alla graduatoria ancora efficace, con particolare riguardo alle prove di esame e ai requisiti di partecipazione;

b) il risalto determinante anche all’esatto contenuto dello specifico profilo professionale per la cui copertura è indetto il nuovo concorso e alle eventuali distinzioni rispetto a quanto descritto nel bando relativo alla preesistente graduatoria.

Ciò posto, ritiene la Sezione che nella fattispecie in esame si configurino le suddette fattispecie derogatorie, le quali giustificano l’indizione del concorso pubblico in luogo dello scorrimento della graduatoria del precedente concorso.

Quanto alla fattispecie sub a), va rilevato che, pur nella identità del posto di dirigente di seconda fascia, area VIII, mentre nel concorso riservato del 2007 (cui si riferisce la graduatoria di cui si pretende lo scorrimento) le prove di esame si articolano in un colloquio, suddiviso in una parte teorica ed in una parte pratica, nel concorso pubblico del 2011 le stesse risultano maggiormente selettive, consistendo in due prove scritte di cui una a contenuto teorico-pratico ed una prova orale.

I contenuti stessi delle prove risultano diversi.

Invero, nel concorso riservato del 2007 la parte teorica del colloquio “ accerta la capacità di valutare la fattibilità e le caratteristiche tecniche principali di un’opera pubblica o le caratteristiche tecniche dei contratti di servizi e forniture ”, mentre la “ parte pratica si sostanzia in una relazione ispettiva su situazioni afferenti lavori, servizi e forniture ”.

Il concorso del 2011 prevede che la prima prova scritta abbia ad oggetto la trattazione di un argomento sulle materie di normative di contratti pubblici di lavoro, normative in tema di procedimenti amministrativi, procedimento amministrativo e semplificazione dell’azione amministrativa con particolare riguardo alla realizzazione di opere pubbliche (conferenza di servizi-accordo di programma);
la seconda prova, a carattere teorico-pratico, verterà nella materia della contrattualistica pubblica e sarà diretta ad appurare la capacità del candidato ad affrontare casi, temi e problematiche tipiche della dirigenza, riferiti al ruolo ed al profilo da ricoprire;
a sua volta, la prova orale consisterà in un colloquio diretto a valutare l’idoneità dei candidati rispetto alla posizione messa a concorso, con riguardo alle loro attitudini e capacità manageriali, ed alla loro preparazione nelle materie oggetto di prova scritta nonché in quelle di legislazione dei contratti pubblici, ordinamento, compiti e funzioni dell’Autorità.

Orbene, emerge che l’Autorità ha richiesto un accertamento più puntuale ed esaustivo delle competenze del soggetto da assumere, in tal modo palesando l’esigenza di selezionare personale maggiormente qualificato rispetto a quello di cui al concorso riservato del 2007.

Dall’esame delle prove richieste nel concorso pubblico, emerge la giustificazione della preferenza del concorso rispetto allo scorrimento, individuabile nella necessità di ricoprire il posto dirigenziale all’esito di un accertamento diretto ad una più penetrante selezione delle capacità del candidato rispetto a quanto avvenuto nel precedente concorso interno, funzionale all’esigenza di reperire una maggiore qualificazione del nominando nell’interesse di un più efficiente esercizio della funzione dirigenziale.

Vi è, dunque, un tipo differente di selezione decisa, con passaggi in tutta evidenza più rigorosi di quelli svolti nel concorso riservato del 2007.

Quanto al profilo sub b), risulta, poi, nel raffronto tra i due bandi, che il profilo professionale oggetto del concorso pubblico del 2011 è ben più preciso e definito rispetto a quello previsto nel concorso riservato del 2007.

Il posto messo a concorso nel 2011 ha ad oggetto il profilo professionale di “ laureato in architettura o ingegneria edile ”, così riferendosi ad una specifica figura tecnico-professionale, a differenza del concorso interno del 2007, genericamente riferito a un “ dirigente con formazione tecnica ”, con partecipazione consentita con il solo possesso di un diploma di laurea, quale che esso fosse.

Anche in questo caso emerge la volontà dell’amministrazione di coprire un posto dirigenziale connotato da specifica specializzazione (in funzione di una più puntuale qualificazione, funzionale allo svolgimento più efficiente e mirato dei compiti dell’Autorità), non assicurato dalla mera “ formazione tecnica ” e dal possesso di qualsiasi diploma di laurea, così come richiesti nel concorso del 2007.

Ritiene la Sezione che già gli elementi sopra delineati configurano fattispecie che consentono la deroga alla preferenza allo scorrimento della graduatoria, giustificando appieno la scelta di copertura del posto mediante pubblico concorso senza necessità di specifica motivazione, emergendo le ragioni della scelta dalle rilevate differenze in termini di requisiti di partecipazione, prove di esame, specificità dei profili professionali, le quali rendono palese le ragioni, senza necessità di precipua ed ulteriore esternazione, per i quali l’amministrazione si è indirizzata verso il concorso pubblico.

Le considerazioni sopra svolte denotano l’infondatezza del ricorso di primo grado e giustificano il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza impugnata, sia pur con diversa motivazione.

Ritiene, peraltro, il Collegio di dover evidenziare altra dirimente argomentazione giustificativa della infondatezza del ricorso di primo grado e dell’appello.

Deve, infatti, essere considerato che la procedura selettiva del 2007, della cui graduatoria finale si richiede lo scorrimento, è un concorso “ riservato ”, prevedendosi (art. 2) che “ possono partecipare…i dipendenti appartenenti al ruolo dell’Autorità…in possesso di diploma di laurea, con almeno cinque anni di servizio svolto in posizione funzionale per l’accesso al quale è richiesto il medesimo titolo ”.

Non si tratta, pertanto, di un concorso “pubblico”, aperto alla partecipazione all’esterno, il quale costituisce l’ordinario canale di reclutamento dei pubblici dipendenti ai sensi dell’articolo 97 della Costituzione.

Al contrario, il concorso indetto nel 2011 è un concorso pubblico, aperto agli esterni e, dunque, ad una più ampia platea di concorrenti, in tal modo consentendo una migliore selezione del soggetto da assumere in quanto scelto tra una più ampia platea di candidati, nonché rispettoso della regola generale posta dalla Costituzione a presidio dell’accesso ai pubblici impieghi.

Da tale ontologica differenza delle due procedure concorsuali e dalla piena aderenza della seconda al dettato costituzionale, discende che, in presenza di una graduatoria efficace relativa a concorso interno e riservato, l’Amministrazione ben può (anzi deve) ricorrere, per la copertura del posto, al concorso pubblico, in luogo che allo scorrimento della graduatoria, considerandosi, tra l’altro, che l’idoneo del concorso interno riservato (costituente procedura eccezionale) non ha un ‘prevalente’ titolo allo “scorrimento”, che, invece, è pienamente giustificata per l’idoneo di graduatoria all’esito di concorso pubblico.

La suddetta conclusione risulta avvalorata dagli interventi normativi che hanno interessato la materia.

L’articolo 24 del d.lgs. n. 150/2009, al comma 1, prevede che “ Ai sensi dell’articolo 52, comma 1 bis, del decreto legislativo n. 165 del 2001, come introdotto dall’articolo 62 del presente decreto, le amministrazioni pubbliche, a decorrere dal primo gennaio 2010, coprono i posti disponibili nella dotazione organica con concorsi pubblici, con riserva non superiore al cinquanta per cento a favore del personale interno, nel rispetto delle disposizioni vigenti in materia di assunzione ”.

L’articolo 62 del medesimo d.lgs. introduce il comma 1 bis all’art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001, il quale dispone che “ Le progressioni tra le aree avvengono tramite concorso pubblico, ferma restando la possibilità per l’Amministrazione di destinare al personale interno, in possesso dei titoli di studi richiesti per l’accesso dall’esterno , una riserva di posti comunque non superiore al 50 per cento ”.

Trattasi, invero, di disposizioni dalle quali è possibile desumere il principio che la copertura dei posti per scorrimento non può più avvenire utilizzando graduatorie di procedure selettive o di concorsi interni e riservati, risultando ormai tale istituto espunto dall’ordinamento.

Va, d’altra parte, sottolineato che per la giurisprudenza in materia di pubblico impiego il principio della preferenza per lo scorrimento della graduatoria non può applicarsi al caso in cui la graduatoria degli idonei non sia stata approvata all’esito del concorso pubblico, ma di una selezione interna, in quanto la disomogeneità tra i due termini di comparazione (progressione verticale in base a procedura interna e pubblico concorso) non permette di derogare alla regola , imposta dalla sopravvenuta normativa, del concorso pubblico (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 4 novembre 2015, n. 5029;
Sez. III, 2 luglio 2015, n. 3284).

Gli elementi sopra evidenziati escludono, nella loro intrinseca valenza esplicativa della scelta, la necessità di una espressa esternazione delle ragioni motivazionali della scelta del concorso pubblico in luogo dello scorrimento della graduatoria del concorso riservato agli interni.

Sulla base delle considerazioni sopra svolte, pertanto, l’appello n. 17/2013 R.G. deve essere rigettato e la sentenza reiettiva di primo grado n. 9239/2012 va confermata, sia pure con diversa motivazione.

Quanto, infine, ai motivi aggiunti proposti avverso la graduatoria definitiva del richiamato concorso del 2011, ritiene la Sezione che gli stessi risultano inammissibili nell’attuale grado di appello.

Invero, nella presente sede vengono impugnati direttamente provvedimenti amministrativi sopravvenuti e non è stata gravata una sentenza di primo grado che il ricorso avverso tali atti abbia respinto.

Rileva il Collegio che tanto non è consentito, risolvendosi una diretta cognizione da parte del giudice di appello nella inammissibile obliterazione di un grado di giudizio.

Inoltre, va osservato che la materia dei motivi aggiunti in appello è disciplinata dall’articolo 104, comma 3, del c.p.a., il quale prevede che “ Possono essere proposti motivi aggiunti qualora la parte venga a conoscenza di documenti non prodotti dalle altre parti nel giudizio di primo grado da cui emergano vizi degli atti o provvedimenti amministrativi impugnati ”.

Da tale disposizione risulta, dunque, che i motivi aggiunti possono essere proposti in appello avverso atti già impugnati nel primo grado del giudizio e non anche per gravare, direttamente in sede di appello, nuovi e diversi provvedimenti.

Per le ragioni tutte sopra esposte, la Sezione accoglie in parte l’appello n. 18 del 2013 e respinge nel suo complesso l’appello n. 17 del 2013, con le ulteriori determinazioni specificate nel dispositivo.

La complessità delle questioni affrontate e le vicende fattuali che hanno caratterizzato il presente contenzioso giustificano l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.