N. 01895/2013REG.PROV.COLL.

N. 03305/2000 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3305 del 2000, proposto da:
S G, rappresentato e difeso dagli avv. R M, E M, con domicilio eletto presso R M in Roma, piazza Adriana, 5;

contro

- A.S.L. RM G ex U.S.L. RM 24, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. A C M e S A N, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via C. Morin, 1;
- Presidenza del Consiglio dei Ministri –Dipartimento della Funzione Pubblica, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;
- CO.RE.CO. sugli atti delle U.S.L. della Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro-tempore;
- Regione Lazio, in persona del Presidente pro-tempore;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE I BIS, n. 245/1999, resa tra le parti, concernente la condanna al pagamento di somme dovute a titolo di differenze retributive.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2013 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli avvocati Masiani e Giuffrè su delega di Maggisano e di Napoli e l’avvocato dello Stato Aiello C.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il dott. S, Direttore amministrativo X livello dipendente della USL RM 1, comandato per sei mesi presso la USL RM 24, con comando successivamente prorogato fino al 10.1.1988, è stato incaricato, con delibera del Comitato di gestione della USL RM 24 n. 9 del 13.1.1987, della Direzione del Servizio Affari generali, Personale e formazione professionale, Programmazione e bilancio, Statistico epidemiologico, nonché nominato “Coordinatore amministrativo”, con delibera n. 10 in pari data.

2. Con istanza del 2.2.1989, egli ha chiesto le differenze retributive per le funzioni superiori di undicesimo livello, svolte in forza delle predette delibere.

3. La U.S.L. aveva accolto la richiesta con provvedimento n. 548 del 24.5.1989, poi annullato dal CO.RE.CO, con verbale n. 1758, prot. 625, del 25.7.1989.

4. Il dott. S ha, quindi, impugnato l’atto negativo di controllo e tutti gli atti connessi.

5. Con la sentenza appellata, il TAR del Lazio ha accolto il ricorso per la parte relativa al diritto all’indennità per l’incarico di “Coordinatore amministrativo”, mentre lo ha respinto per la parte relativa alla pretesa retribuzione della posizione di “Capo Servizio”, non risultando all’epoca (1987) un posto del genere disponibile nell’organico della USL RM 24.

6. Con l’appello in esame, il Dott. S deduce la violazione e falsa interpretazione degli artt. 29 e 8 del D.P.R. n. 761/1979, dell’art. 15 l. n. 833/1978, dell’art. 27 l.r. n. 5/1987, degli artt. 36, 3 e 97 Cost., degli artt. 2126 e 2041 c.c., dell’art. 56 D.lgs n. 29/1993.

Solleva anche, in via subordinata, questione di costituzionalità dell’art. 29 del D.Lgs n. 761/1979, in relazione all’art. 97 Cost.

7. Resistono in giudizio la A.U.S.L. RM G, ex USL RM 24 e la Presidenza del Consiglio dei Ministri, che solleva eccezione di difetto di legittimazione passiva.

5. All’udienza del 18 gennaio 2013, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, va accolta l’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri per la prima volta in appello.

L'eccezione può essere proposta per la prima volta in appello, in quanto afferente alla regolare costituzione del rapporto processuale e, pertanto, rilevabile anche d' ufficio (Consiglio di Stato, sez. IV, 16 marzo 2012, n. 1500).

La Presidenza del Consiglio dei Ministri è stata intimata in primo grado “ove occorra”, essendo impugnato l’atto negativo di controllo adottato dal CO.RE.CO. che cita, quale fonte dell’indirizzo interpretativo seguito, la circolare della Funzione pubblica n. 22234/6.2.31/428/CT/AT dell’8.11.1988, ancorché questa non risulti tra gli atti impugnati.

Parte necessaria del processo amministrativo è però solo la Pubblica Amministrazione che ha adottato l’atto impugnato, o, comunque, titolare, anche in senso non formale, del rapporto controverso dal lato passivo.

Ne consegue l’estraneità della Presidenza del Consiglio dei Ministri al rapporto giuridico in contestazione, che ne determina il difetto di legittimazione passiva (Consiglio di Stato, sez. V, 14 maggio 2001, n. 2634).

2. L’appello è infondato.

Afferma l’appellante che la sentenza è erronea nella parte in cui dichiara l’inesistenza del posto di “Capo Servizio” nell’organico della USL RM 24.

Con ragionamento deduttivo, egli asserisce l’esistenza del posto vacante, perché nessuno degli atti acquisiti, a seguito dell’ordinanza collegiale istruttoria di questa Sezione n. 2571 del 4.5.2012, ne escluderebbe l’esistenza e perché la delibera di conferimento dell’incarico al predecessore, dott. Antonino Vicario, fa riferimento all’art. 78 DPR 761/1979, che trova applicazione solo in presenza di posto vacante.

Afferma ancora l’appellante che il posto dirigenziale apicale riservato al “Coordinatore amministrativo” non potrebbe non essere inserito nell’organigramma della U.S.L. perché espressamente si tratta di figura dirigenziale, prevista dalle norme di legge che disciplinano l’organizzazione dell’ente (art. 8 DPR 761/1979).

Il giudice di primo grado avrebbe dovuto tenere conto che il riferimento alla presenza di un posto vacante in organico deve essere correlato al principio di legalità nell’organizzazione degli uffici pubblici: l’appellante insiste con varie argomentazioni nel ribadire che il Coordinatore amministrativo è essenziale nell’organizzazione delle USL e deve necessariamente essere di posizione funzionale apicale e componente dell’Ufficio di Direzione e quindi un Capo Servizio (XI livello).

Nell’ipotesi in cui la pianta organica non prevedesse il posto, o si trattasse di pianta organica provvisoria, andrebbe disapplicata perché illegittima, e andrebbe applicato direttamente l’art. 8 del D.lgs 761/1979.

In subordine, l’appellante solleva questione di legittimità costituzionale dell’art. 29 del D.Lgs n. 761/79, perché non consentirebbe di retribuire adeguatamente le funzioni svolte dal ricorrente a causa di una pianta organica inadeguata alle effettive necessità organizzative dell’ente.

Infine, la nota del Dipartimento Funzione Pubblica dell’8.11.1988, n. 12570, espressamente prevede, a suo dire, che gli incarichi di Direttore Amministrativo Capo Servizio, conferiti ex art. 78 DPR 761/79, siano retribuiti se diano luogo a svolgimento di mansioni superiori.

Da ultimo, l’appellante denuncia la disparità di trattamento rispetto ad altri colleghi che hanno ricoperto lo stesso posto prima e dopo di lui, ottenendo il trattamento retributivo corrispondente alla posizione apicale di undicesimo livello e invoca, in via residuale, un indennizzo per ingiustificato arricchimento, ex art. 2041 c.c..

3. Pare al Collegio che le argomentazioni dell’appellante non siano idonee a dimostrare l’esistenza nella pianta organica della USL RM 24 di un posto vacante corrispondente a funzione dirigenziale apicale.

L’appellate afferma che poiché solo un dirigente apicale può conseguire la nomina a Coordinatore Amministrativo, come previsto dall’art. 8 del DPR n. 761/79, sarebbe per ciò solo dimostrata la presenza nell’organico dell’Ente del posto organico vacante di XI livello. Tali sarebbero le mansioni superiori svolte dall’appellante a seguito dell’attribuzione della Direzione del servizio Affari generali.

Osserva il Collegio che se così dovrebbe essere nell’organizzazione voluta dalla norma;
tuttavia, nel caso concreto, non è provato che esistesse in pianta organica il posto di dirigente apicale Capo Servizio.

Vero è che la norma di cui all’art. 8 DPR 761/79 cit. prevede il possesso della qualifica apicale da almeno tre anni, quale requisito indispensabile, oltre la laurea in discipline economico-giuridiche, perché sia possibile la scelta quale Coordinatore amministrativo tra i componenti dell'ufficio di direzione, composto da “tutti i responsabili dei servizi dell'unità sanitaria locale”. Tuttavia, l’appellante è stato nominato Coordinatore amministrativo, anche in assenza della qualifica e del requisito di anzianità prescritto, sul solo presupposto del conferimento di mansioni superiori, avvenuto con la richiamata delibera n. 9 di pari data.

Lo stesso ricorrente, nel ricorso introduttivo di primo grado, ammette che “è stato comandato presso la USL RM 24 (Monterotondo) dalla RM 1 (Roma) per sopperire alla urgente necessità di trovare soluzione al grave problema ivi presente di provvedere all’incarico di Coordinatore Amministrativo in sostituzione del dott. Vicario”, tant’è che con delibera n. 7, adottata lo stesso 13.1.1987, è stato recepito il suo comando disposto dalla Giunta regionale.

Tali considerazioni servono semmai a sollevare dubbi sulla legittimità della nomina del dott. S a Coordinatore Amministrativo.

In definitiva, per quanto qui rileva, non sono condivisibili gli argomenti sviluppati dall’appellante per dimostrare che l’esistenza in concreto del posto (vuoto in organico) di qualifica apicale, corrispondente alla Direzione del Servizio Affari generali, discenderebbe direttamente dalle norme del DPR 761/1979 richiamate.

L’istituzione dei posti in organico deve necessariamente avvenire a mezzo di atto amministrativo, tipico provvedimento di macro-organizzazione, del tutto unilaterale ed autoritativo, adottato in ottemperanza a norme di legge (cfr. ad es., nel quadro della programmazione sanitaria nazionale prevista dalla legge 25 ottobre 1985, n. 595, l’art. 8 Decreto del Presidente della Repubblica 28 novembre 1990, n. 384 sulla riorganizzazione degli enti del S.S.N.).

In tal senso si è espressa la giurisprudenza.

L'esercizio di fatto di mansioni superiori che non corrispondano ad alcun posto nella pianta organica dell'Unità sanitaria locale è, in via di principio, improduttivo di conseguenze giuridiche ai fini del riconoscimento delle differenze retributive (Consiglio di Stato sez. III, 14 novembre 2012, n. 5734).

Nel comparto sanitario la preposizione di un pubblico dipendente ad un posto apicale ha rilevanza, sotto il profilo giuridico, solo se detto posto è stato istituito mediante un idoneo provvedimento di organizzazione e la sua titolarità è stata conferita dagli organi competenti nel rispetto della legge e mediante i procedimenti previsti dalle norme. (Consiglio Stato, sez. V, 18 settembre 2008, n. 4490).

Pacificamente la giurisprudenza ha affermato che “Il diritto dei dipendenti sanitari al trattamento retributivo differenziato per lo svolgimento di mansioni superiori sorge esclusivamente se queste ultime corrispondono ad un posto istituito e vacante nella pianta organica della p.a. datrice di lavoro, indipendentemente dal fatto che questa sia, o no, definitiva, piuttosto che provvisoria, in quanto la giustificazione delle mansioni superiori si fonda nella temporanea assenza del titolare del posto che si sostituisce e non già su una mera scelta organizzatoria della p.a. stessa, ossia sulla convenienza di essa di utilizzare i propri dipendenti per compiti diversi da quelli che a costui possono essere richiesti in ragione della qualifica funzionale rivestita.” (Consiglio di Stato, sez. V, 19 novembre 2009, n. 7233;
sez. V, 30 marzo 1998 , n. 390).

Pertanto, legittimamente la sentenza ha rigettato la pretesa del Dott. S alle differenze retributive reclamate.

4. D’altra parte, attentamente ricostruendo la vicenda in fatto, sembrerebbe dubbia la legittimità dell’operazione complessivamente compiuta dalla USL RM 24.

Il dott. S, inquadrato nella qualifica di Direttore amministrativo - X livello, comandato dalla USL RM 1, ha avuto conferite le mansioni di Direttore del Servizio Affari Generali, in sostituzione del precedente titolare (a sua volta V. direttore Amministrativo), senza che sia indicato, però, nella delibera n. 9/1987, la natura temporale dell’incarico, né la pendenza di procedura di concorso per la copertura del posto resosi vacante (a seguito di revoca dell’incarico al precedente titolare dr. Antonino Vicario, con delibera n. 8 del 13.1.1987), come prescrive, invece, l’art. 78 del DPR 761/1987.

Tale conferimento di mansioni ha reso possibile, d’altra parte, la conseguente attribuzione delle funzioni di Coordinatore amministrativo all’appellante con la citata delibera n. 10/1987, di pari data (nonostante i dubbi di legittimità di tale scelta, cui sopra si è accennato).

Così stando le cose, non sembra ammissibile l’accoglimento della domanda dell’integrazione del trattamento retributivo per mansioni superiori avanzata dal ricorrente, anche a prescindere dalla questione della mancata prova dell’esistenza in pianta organica del posto di XI qualifica, per ragioni che attengono alla stessa legittimità della pretesa.

L’incarico di Direttore Amministrativo Capo servizio conferito al ricorrente, senza dare atto della temporaneità e della pendenza della procedura concorsuale per la regolare copertura del posto, ai sensi dell’art. 78 D.P.R. n. 761/1979, sembra addirittura illegittimo.

Con la conseguenza ulteriore che non potrebbe invocarsi un provvedimento illegittimo a fondamento della domanda di tutela di una posizione giuridica (quella al trattamento economico superiore) avente essa stessa i connotati di “interesse illegittimo”, per usare un’espressione, coniata da risalente dottrina, talvolta utilizzata dalla giurisprudenza amministrativa per indicare una situazione sostanziale non solo e non tanto giuridicamente irrilevante (interesse di mero fatto), quanto, soprattutto, contrastante con la normativa che l’Amministrazione è tenuta ad applicare nello svolgimento dell’azione amministrativa. Difatti, accogliendo la domanda concernente le differenze retributive avanzate dall’appellante, si perverrebbe all’assurdo risultato di piegare, nella sostanza, l’esercizio della giurisdizione al raggiungimento di un risultato illegittimo (CGA n. 280 del 1° ottobre 1996;
TAR CT, Sez. I, n. 119 del 9.4.1991).

5. Da ultimo, è manifestamente inammissibile la sollevata eccezione di incostituzionalità dell’art. 29 DPR 761/1979 per violazione dell’art. 97 Cost., essendo sicuramente contraria al principio di buon andamento la retribuzione di mansioni superiori al di fuori dei casi previsti dalla legge, e in assenza dei presupposti che consentono temporaneamente l’attribuzione di mansioni superiori su posti vacanti e disponibili, come nel settore sanitario al di fuori dei presupposti di cui all’art. 78 cit. (posto vacante e disponibile in pianta organica;
pendenza del concorso per la copertura del posto).

6. Infine, è irrilevante, per quanto appena detto, la prospettata disparità di trattamento.

7. E’ inammissibile, ex art. 104, comma 1, cod. pro. amm., la domanda di indennità per indebito arricchimento, ex art. 2041 c.c., avanzata per la prima volta in appello.

8. In conclusione, l’appello va rigettato.

9. Le spese si compensano tra le parti, atteso il tempo trascorso per la definizione della controversia.