N. 01672/2016REG.PROV.COLL.

N. 00483/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 483 del 2014, proposto da
Appia Energy s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M G, F F e G G, con domicilio eletto presso l’avv. M G in Roma, Via Po, 9;

contro

Autorita' per l'energia elettrica il gas e il sistema idrico (in seguito anche Autorità o AEEG o AEEGSI), Cassa conguaglio per il settore elettrico (in seguito anche CCSE), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Gestore dei servizi energetici s.p.a. (in seguito anche GSE), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avv. Eugenio Grippo, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, Via delle Quattro Fontane, 20;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO -SEZIONE III, n. 2243/2013, resa tra le parti, concernente verifica ispettiva su impianto di produzione di energia elettrica a CDR e recupero di somme percepite in modo indebito, tra il 2004 e il 2007, a titolo di prezzo incentivante per la cessione di energia elettrica;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’AEEGSI, della CCSE e del GSE, con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 21 gennaio 2016 il cons. M B e uditi per le parti gli avvocati Fonderico per l’appellante, Palatiello per l’AEEGSI e la CCSE e Capria per delega di Grippo per il GSE;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.La società Appia Energy è proprietaria di un impianto di produzione di energia elettrica sito in Massafra (TA), dedicato esclusivamente al recupero energetico da materia costituita da combustibile derivato da rifiuti -CDR .

L'impianto è entrato in esercizio nel 2003 e ha beneficiato dei corrispettivi e dei benefici previsti dal provvedimento del Comitato Interministeriale Prezzi (CIP) n. 6/1992 (c. d. “provvedimento CIP 6/92”), in forza di una convenzione di cessione ("convenzione CIP 6/92") sottoscritta nel 2003 tra la società e il Gestore della Rete (GRTN, divenuto poi Gestore dei Servizi Energetici — GSE s.p.a.).

Con deliberazione n. 60/04 del 22 Aprile 2004 l’AEEG ha deciso di avvalersi della CCSE al fine di intensificare ed estendere le verifiche e i sopralluoghi sugli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, da fonti assimilate a quelle rinnovabili e da cogenerazione.

Anche l'impianto di Massafra, compreso tra quelli alimentati da fonti rinnovabili, è stato oggetto di una verifica ispettiva, che si è svolta il 19 e il 20 ottobre del 2009 e in esito alla quale l'AEEG ha rilevato l’indebita percezione, da parte di Appia Energy, dal 2004 alla fine del 2007, dei prezzi incentivanti di cui al provvedimento CIP 6/92 per l'intero quantitativo di energia immessa in rete, pari a 10 MW.

In particolare, è stato rilevato (v. in particolare il rapporto d’ispezione 8 gennaio 2010, pp. 3. , 4. e 7., e la nota CCSE prot. n. 1778 del 19 maggio 2010, in atti) che la società ha acquistato e prelevato energia dalla rete elettrica tramite il "punto di consegna autoconsumi" presente nella Centrale, destinando tuttavia tali quantitativi all'alimentazione dei servizi ausiliari del predetto impianto.

Tale circostanza, ad avviso della CCSE:

- ha generato un contrasto con la convenzione CIP 6/92 e con la normativa di riferimento, le quali prescrivono che i quantitativi di energia da destinarsi ai servizi ausiliari siano scomputati dalla produzione lorda dell'impianto, vietando, per converso, che gli stessi vengano elusivamente assimilati agli "autoconsumi", per i quali è invece ammesso il prelievo di energia in rete;

- ha consentito alla ricorrente e odierna appellante di conseguire quote di produzione maggiori (e finanche eccedenti la potenza media oraria incentivata in ambito CIP 6/92 dalla convenzione) rispetto a quelle che avrebbe raggiunto se i predetti servizi ausiliari fossero stati correttamente alimentati tramite la produzione energetica dell'impianto, avvalendosi, per il prelievo dell’energia, della linea di collegamento a monte del punto di immissione, come regolarmente accade nell’assetto dell’impianto successivo alla fine del 2007.

La produzione eccedente realizzata secondo il sistema sopra descritto è stata valorizzata, mediante i prezzi di cessione CIP 6/92, alla stregua di quella prodotta dall'impianto secondo le sue reali capacità di generazione, quantunque in relazione a tali quantitativi la società avesse avuto titolo a ricevere, al più, il prezzo di mercato dell'energia vigente nel periodo di riferimento (ossia il prezzo zonale orario praticato dal Gestore).

Pare il caso di precisare (v. rapporto d’ispezione 8 gennaio 2010 e nota

CCSE

19 maggio 2010, citati;
cfr. anche memoria difensiva AEEG) che fino al novembre del 2007 l'impianto è stato collegato alla rete mediante due connessioni, vale a dire a) il "punto di consegna produzione", dedicato all'immissione in rete dell'energia elettrica prodotta, e b) il "punto di consegna autoconsumi", dedicato ai prelievi dalla rete dell'energia eventualmente necessaria al funzionamento dell'impianto. Per evitare i problemi indotti sull'impianto dalla rete e dalle caratteristiche di taratura delle relative protezioni, la ricorrente ha operato modifiche alla connessione con la rete;
in particolare è stato realizzato un collegamento tra i due punti di connessione dell’impianto che - a partire dal novembre 2007 - ha consentito allo stesso la marcia in 'isola' (vale a dire in autonomia dalla rete), alimentando tutti i servizi ausiliari dell'impianto (le utenze) tramite l'energia prodotta dall'impianto medesimo, anziché tramite l'energia prelevata dalla rete come avveniva in precedenza.

I “disservizi” sono scomparsi dal novembre del 2007 (v. relazione allegata al provvedimento dell’Autorità del 4 febbraio 2011).

Sta di fatto che negli anni dal 2004 al 2007 è stato riconosciuto il prezzo di cessione incentivante di cui al provvedimento CIP n. 6/92 senza tenere conto dell'energia consumata dall'impianto medesimo per i servizi ausiliari.

All’esito dell’istruttoria, caratterizzata da un articolato contraddittorio con la società, e dalla formulazione di due pareri del Comitato di esperti costituito presso il GSE in base alla delibera

AEEG GOP

43/10, l’Autorità ha adottato la determinazione n. 3392 del 4 febbraio 2010, con la quale ha ritenuto che:

- con riferimento agli anni dal 2004 al 2007 la società Appia Energy "abbia indebitamente beneficiato dei prezzi incentivanti di cui al provvedimento Cip n. 6/92 per l'intero quantitativo di energia immessa nella rete pubblica";

-“i quantitativi di energia annualmente oggetto di incentivazione vadano determinati mediante la differenza tra la produzione lorda (misurata ai morsetti del generatore) e l'energia assorbita dai servizi ausiliari, essendo quest'ultima pari alla differenza tra la produzione lorda e l'energia immessa in rete, cui va sommata l'energia elettrica prelevata dalla rete, al netto dell'energia assorbita per l'illuminazione, il condizionamento e la gestione degli edifici amministrativi”;

-“l’ammontare degli importi indebitamente percepiti derivanti dall’immissione in rete di un quantitativo di energia elettrica in eccesso rispetto all’energia elettrica netta prodotta per effetto del prelievo dalla rete debba essere valutato con riferimento al danno per il sistema elettrico, pari alla differenza tra i prezzi incentivanti Cip 6 e il prezzo medio all’ingrosso dell’energia (prezzo medio zonale), al netto degli oneri generali di sistema…già versati dalla parte nel contratto di fornitura”.

L’AEEG ha quindi evidenziato la necessità che la CCSE, ai sensi dell'art.

1.1. e 7.1 della deliberazione n. 194/2000, “operi il recupero amministrativo …degli importi indebitamente percepiti (dalla società) negli anni dal 2004 al 2007, determinando il puntuale ammontare dell’indebito sulla base dei criteri sopra descritti e dei prezzi e delle quantità di energia elettrica applicati dal GSE negli anni di riferimento, tenendo anche conto del limite alla potenza di cessione previsto dalla convenzione stipulata per l’impianto”.

E’ stata poi segnalata al GSE la necessità di tenere conto, in termini di valutazione degli autoconsumi dell'impianto, della parte di energia immessa in eccesso rispetto alla potenza convenzionata Cip n. 6/92 di 10 MW beneficiaria dei certificati verdi, operando gli eventuali conguagli o addebiti.

Con atto del 12 gennaio 2012 prot. n. P20120004766 il GSE, richiamato il provvedimento dell'Autorità n. 3392 del 4 febbraio 2011, ha determinato il numero e il valore dei certificati verdi ricevuti in eccesso dalla società, nel periodo 2004 -2010, chiedendo la restituzione del controvalore per un ammontare di € 1.753.891,30 + IVA.

La nota del GSE ha specificato altresì che, in mancanza di adempimento, il Gestore avrebbe proceduto al recupero degli importi richiesti mediante compensazione con le partite economiche afferenti la convenzione CIP 6/92 in essere.

Infine, in data 9 marzo 2012, con nota n. 1448, la CCSE ha quantificato, sulla base dei criteri stabiliti dall'Autorità, gli importi indebitamente percepiti da Appia Energy negli anni dal 2004 al 2007 e da assoggettare a recupero, intimandone la restituzione mediante il versamento di € 2.097.741,64 con l’avviso che, in caso di mancato pagamento, la CCSE avrebbe provveduto al recupero coattivo delle somme anzidette.

Gli atti e i provvedimenti suindicati, vale a dire:

-la nota dell'Autorità prot. n. 3392 del 4 febbraio 2011;

-il processo verbale redatto dal nucleo ispettivo della CCSE riguardante la verifica ispettiva del 19 e 20 ottobre del 2009;

-il rapporto d’ispezione redatto dal nucleo ispettivo della CCSE in data 8 gennaio 2010;

-la nota finale della CCSE, prot. n. 1778 del 19 maggio 2010, di comunicazione delle risultanze emerse dalla verifica ispettiva predetta;

i pareri del Comitato di esperti, di cui alla deliberazione