Pubblicato il 15/04/2022

N. 02880/2022REG.PROV.COLL.

N. 07171/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7171 del 2017, proposto dal Comando Generale della Guardia di finanza, in persona del Comandante Generale pro tempore , dal Comando Regionale -OMISSIS- della Guardia di finanza, in persona del Comandante regionale pro tempore , dal Comando Provinciale della Guardia di finanza di -OMISSIS-, in persona del Comandante provinciale pro tempore e dal Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del Ministro pro tempore , rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

contro

il signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppina Caterino, con domicilio eletto presso il suo studio in Formia, via Vitruvio, n. 70 e domicilio digitale come da PEC registri di giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la -OMISSIS-, -OMISSIS-, Sezione Sesta, n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’ordinanza della sez. IV del Consiglio di Stato del 24 novembre 2017, n. 5038;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2022, alla quale nessuno è comparso per le parti, il Cons. Antonella Manzione e dato atto della richiesta di passaggio in decisione senza discussione dei difensori delle parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al T.A.R. per la -OMISSIS- (n.r.g. -OMISSIS-) il signor -OMISSIS-, brigadiere capo della Guardia di finanza a riposo, ha impugnato i provvedimenti prot. 137129/2016 del 16 marzo 2016, con il quale gli è stata ordinata la restituzione della somma di euro 17.903,88, percepita nel periodo di collocamento in aspettativa per infermità, in conseguenza del mancato riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della patologia a cagione della quale ne aveva fruito, nonché prot. n. 0519267/15 del 2 novembre 2015, notificatogli il 4 febbraio 2016, di revoca di tale aspettativa.

2. Il giudice adito, respinta l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa erariale, ha accolto il ricorso sull’assunto che la ripetizione delle somme non era più consentita essendo ormai decorso il termine di cui all’art. 30, comma 3, del d.P.R. n. 170 del 2007, che la inibisce ove la pronuncia sul riconoscimento della causa di servizio intervenga oltre il ventiquattresimo mese dal collocamento in aspettativa. Nel caso di specie infatti i provvedimenti conclusivi dei due procedimenti di dipendenza da causa di servizio erano stati adottati rispettivamente il 10 giugno 2014 e il 2 settembre 2015, mentre il collocamento in aspettativa era stato disposto con provvedimento dell’11 aprile 2012, con decorrenza dal 12 aprile 2010.

3. Avverso la sentenza hanno proposto appello il Ministero dell’economia e delle finanze e i Comandi della Guardia di finanza, generale e territoriali interessati per competenza, riproponendo in via preliminare l’originaria eccezione di inammissibilità respinta dal primo giudice: il provvedimento impugnato costituirebbe a loro avviso mera esecuzione necessitata di quelli precedenti, inoppugnati, e segnatamente delle determinazioni dirigenziali del 10 giugno 2014 e del 2 settembre 2015, che avevano cristallizzato la decisione della non dipendenza da causa di servizio delle infermità lamentate, imponendo anche la revoca della precedente aspettativa. Nel merito, con un unico, articolato motivo, hanno rivendicato la correttezza del loro operato (conforme peraltro ad apposita circolare interna), in quanto il limite temporale dei 24 mesi opererebbe solo nelle ipotesi di diagnosi di inidoneità parziale al servizio di istituto, laddove nel caso di specie l’appellato era stato dichiarato non idoneo permanentemente in modo assoluto.

4. Si è costituito in giudizio il signor -OMISSIS- con atto di stile. Con successiva memoria ha in primo luogo rivendicato la natura di provvedimento di conferma, e non meramente confermativo, di quello impugnato, in quanto frutto di nuova istruttoria e comunque autonomamente lesivo della propria posizione giuridica. Ha ricordato di essere stato collocato in aspettativa dal 12 aprile 2010, dopo un episodio di -OMISSIS- occorsogli il 21 febbraio 2010, e di avere presentato due domande di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio, una in data 26 aprile 2010 e la successiva in data 23 novembre 2011, per lo stato ansioso depressivo conseguito alla patologia originaria. Ha evidenziato che le pronunce negative sulla causa di servizio erano intervenute soltanto con determinazioni dirigenziali n. 1135 del 10 giugno 2014 e n. 8117 del 2 settembre 2015, in conseguenza dei pareri del Comitato di verifica delle cause di servizio rispettivamente n. 14394 del 20 giugno 2012 e n. 25772 del 10 dicembre 2014, a distanza di più di 4 anni dal collocamento in aspettativa e, quindi, ben oltre il termine di 24 mesi previsto dal menzionato art. 30 del d.P.R. n. 170/2007. Tale norma, in quanto di maggior favore, troverebbe applicazione in tutti i casi di collocamento in aspettativa per infermità, giusta il richiamo in tal senso contenuto nell’art. 39 del d.P.R. 16 aprile 2009, n. 51, a prescindere dunque dalla accertata inidoneità totale o parziale.

5. Con l’ordinanza n. -OMISSIS- la Sez. IV di questo Consiglio di Stato ha respinto la domanda cautelare ritenendo non sussistente alcun periculum in mora .

6. All’udienza pubblica del 22 febbraio 2022, previa richiesta scritta di entrambe le parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

7. Sono innanzitutto da ritenere corrette e condivisibili le conclusioni raggiunte dal giudice di prime cure sull’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado sollevata dalle amministrazioni intimate in primo grado e dalle stesse riproposta anche in appello.

La nota di ripetizione di asserito indebito infatti è dotata di autonoma lesività e la pretesa di dare seguito alla stessa consegue non al mancato riconoscimento della dipendenza delle infermità diagnosticate da causa di servizio, bensì alla ritenuta possibilità di procedere malgrado il decorso del tempo. Nel caso di specie invero « il ricorrente contesta non già le valutazioni condotte dall’amministrazione quanto alla dipendenza da causa di servizio delle infermità sofferte, quanto piuttosto la determinazione dell’amministrazione di operare il contestato recupero in ragione degli esiti in ordine alla dipendenza da causa di servizio ».

Il primo motivo di appello va pertanto respinto.

8. Nel merito, l’appello non è fondato.

9. Oggetto della controversia è il mantenimento da parte dell’appellato degli importi degli assegni che gli sono stati corrisposti in misura integrale durante il periodo di aspettativa per motivi di salute disposto con provvedimento dell’11 aprile 2012, con decorrenza 12 aprile 2010, stante che i procedimenti instaurati per vedersi riconoscere la dipendenza da causa di servizio delle patologie dalle quali era affetto si sono conclusi negativamente (in data 10 giugno 2014 e 2 settembre 2015).

10. Il regime economico delle aspettative fruite per infermità non dipendenti da causa di servizio è contenuto nell’art. 26 della legge 5 maggio 1976, n. 187, che individua tre distinte scansioni temporali: a retribuzione (assegno) piena, per i primi dodici mesi;
ridotta alla metà, per il semestre successivo;
infine senza alcun assegno, nell’ultimo semestre, fino al massimo dei 24 mesi di fruibilità dell’istituto.

A ciò si contrappone la disciplina di favore delle aspettative riconducibili ad infermità per cause di servizio, che consentono la percezione degli assegni per tutta la durata dell’assenza dal servizio e che, in quanto sostanzialmente imposte anche al lavoratore cui residua una capacità lavorativa (inidoneità parziale), sfuggono finanche al computo della durata massima.

11. La peculiarità del sistema è data tuttavia dal fatto che il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio è soggetto, come noto, ad un procedimento che, seppure legato a scansioni temporali ben precise, si protrae nel tempo e può risolversi con esito negativo. Sicché l’aspettativa, che il lavoratore ha già iniziato a fruire, assume una diversa coloritura giuridica ex post e con decorrenza ex tunc , dovendo retroattivamente essere ricondotta nel più rigoroso alveo come sopra delineato. Da qui l’esigenza del legislatore di individuare anche un meccanismo di recupero delle somme che, seppure correttamente erogate ab origine , finiscono per rivelarsi “eccessive” rispetto alla (ri)qualificazione dell’assenza dal servizio.

12. L’art. 30, comma 3, del d.P.R. 11 settembre 2008, n. 170, di recepimento dell’accordo sindacale per il triennio di riferimento, applicabile ratione temporis , ha circoscritto nel tempo tale “recupero”, tenendo conto in particolare della circostanza che la protrazione dell’aspettativa oltre i 24 mesi senza addivenire a scelte alternative (il transito nei ruoli civili o il congedo) consegue alla necessità di conoscere la dipendenza da causa di servizio. Le opzioni professionali alternative sono infatti accordate solo in caso di accertata dipendenza da causa di servizio. La norma in questione così recita : « Il personale giudicato permanentemente non idoneo al servizio in modo parziale permane ovvero è collocato in aspettativa fino alla pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della lesione o infermità che ha causato la predetta non idoneità anche oltre i limiti massimi previsti dalla normativa in vigore. Fatte salve le disposizioni che prevedono un trattamento più favorevole, durante l’aspettativa per infermità, sino alla pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della lesione subita o della infermità contratta, competono gli emolumenti di carattere fisso e continuativo in misura intera. Nel caso in cui non venga riconosciuta la dipendenza da causa di servizio e non vengano attivate le procedure di transito in altri ruoli della stessa amministrazione o in altre amministrazioni, previste dall’articolo 14, comma 5, della legge 28 luglio 1999, n. 266, sono ripetibili la metà delle somme corrisposte dal tredicesimo al diciottesimo mese continuativo di aspettativa e tutte le somme corrisposte oltre il diciottesimo mese continuativo di aspettativa. Non si dà luogo alla ripetizione qualora la pronuncia sul riconoscimento della causa di servizio intervenga oltre il ventiquattresimo mese dalla data del collocamento in aspettativa. Tale periodo di aspettativa non si cumula con gli altri periodi di aspettativa fruiti ad altro titolo ai fini del raggiungimento del predetto limite massimo ».

13. L’art. 39 del d.P.R. 16 aprile 2009, n. 51, di recepimento dell’accordo successivo, ha fatto salve le disposizioni di favore in materia di aspettativa, prevedendo espressamente che « A decorrere dall’entrata in vigore del decreto del Presidente della Repubblica 11 settembre 2007, n. 170, fermi restando i limiti previsti dalle norme sullo stato giuridico per il personale militare e fatte salve le disposizioni di maggior favore, al personale collocato in aspettativa per infermità, in attesa della pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della lesione o infermità, competono gli emolumenti di carattere fisso e continuativo in misura intera ». Con ciò chiarendo definitivamente che l’assegno in misura integrale - e la sottesa aspettativa “speciale”, propedeutica alle successive verifiche della dipendenza da causa di servizio - compete in tutti i casi di infermità.

14. Le norme sopra ricordate fanno riferimento a due distinte situazioni e vanno necessariamente lette in combinato disposto: l’art. 30 del d.P.R. n.170/2007 fa riferimento al solo « personale giudicato permanentemente non idoneo al servizio in modo parziale », ovvero quel personale che ha già avuto una diagnosi definitiva di invalidità permanente, seppure parziale, e che potrebbe continuare nelle more della valutazione della causa di servizio essere impiegato in mansioni di istituto, purché compatibili con le proprie condizioni di salute, ma che si preferisce mantenere comunque inattivo;
l’art. 39 del d.P.R. n. 51 del 2009 invece ha riguardo a chi si trova in una più generica « aspettativa per infermità », ovvero in una situazione di inabilità totale al servizio, astrattamente pure temporanea, che prescinde dall’avvenuto accertamento di una causa di invalidità permanente, totale o parziale, e come tale è riconducibile ad un periodo di malattia. Ove tale situazione si verifichi « in attesa della pronuncia sul riconoscimento della causa di servizio » gli emolumenti vanno corrisposti per intero.

15. Nel caso in cui dunque al personale venga diagnosticata una invalidità permanente parziale gli si aprono due possibilità: o tale invalidità viene riconosciuta dipendente da causa di servizio ed allora l’amministrazione dovrà ricollocarlo in modo che gli siano attribuite mansioni compatibili con il grado di inabilità;
ovvero l’invalidità non viene riconosciuta dipendente da causa di servizio ed allora il dipendente dovrà scegliere se optare per il transito nei ruoli civili o per il congedo nella posizione di riserva. Nel caso invece in cui la diagnosi sia di inabilità assoluta, la dipendenza da causa di servizio consentirà logicamente solo le ultime due opzioni (transito nei ruoli civili o congedo, opzione peraltro esercitata dall’appellato sin dalla diagnosi del 2012, senza attendere gli esiti dei procedimenti di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio).

16. Afferma l’amministrazione appellante che il militare è stato dichiarato sin dal 13 marzo 2012 « non idoneo permanentemente al s.d.i. nella G.di F. in modo assoluto », sicché non poteva comunque trovare applicazione la norma sulle aspettative, stante che l’art. 19, comma 3, del d.P.R. 29 ottobre 2001, n. 461 riserva l’istituto ai casi di inabilità parziale e che egualmente solo con riferimento agli stessi l’art. 30, comma 3, del d.P.R. n. 170/2007 prevede un termine di decadenza alla richiesta di ripetizione degli assegni erogati.

17. La ricostruzione, quand’anche condivisa, porterebbe a risultati di senso diametralmente opposto a quanto sostenuto dalla difesa erariale. Infatti, circoscrivendo la portata dell’art. 30, comma 3, del d.P.R. n. 170 del 2007 al solo ambito riveniente dalla sua formulazione letterale, verrebbe meno con riferimento alla inabilità permanente assoluta, prima ancora che la disciplina della ripetizione degli assegni non dovuti nella misura erogata, quella della loro riduzione postuma agli scaglioni statuiti per le aspettative per infermità “ordinaria” dalla richiamata l. n. 187/1976. A ben vedere infatti la norma sulla riduzione degli importi dell’assegno determinata ex post sembrerebbe trovare una qualche giustificazione solo in caso di inidoneità temporanea. Il beneficio accordato al lavoratore di rimanere inattivo nelle more della definizione della causale dell’infermità è assai meno comprensibile avuto riguardo a ridetta tipologia di inidoneità, di fatto compatibile con un utilizzo nel settore, purché tenendo conto dello stato di salute. Di contro, la scelta di imporre al dipendente comunque un periodo di inattività “forzata”, che proprio in quanto tale non viene ritenuta computabile nell’arco di tempo massimo fruibile allo scopo, è bilanciata dalla consapevolezza in capo allo stesso di essere sottoposto alla possibilità di subire una decurtazione stipendiale postuma, seppure entro un lasso di tempo rigorosamente predeterminato.

18. A tale riguardo si può richiamare quanto affermato dalla giurisprudenza eurounitaria in tema di ripetizione di somme indebitamente erogate, ritenendo i relativi principi di sicura fruibilità anche per una corretta lettura del sistema normativo all’esame. Seppure con riferimento al caso di erogazione di somme in forza di errore imputabile alla stessa amministrazione erogante, la Corte EDU (v. sez. I , 11 febbraio 2021, n. 4893/2013, C