Pubblicato il 14/05/2024

N. 04295/2024REG.PROV.COLL.

N. 08688/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8688 del 2023, proposto da
Comune di Arzachena, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato S F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Siportal S.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 15143/2023.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 maggio 2024 il Cons. Giovanni Gallone e uditi per le parti gli avvocati S F e dello Stato Federica Varrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con deliberazione n. 116/22/CIR, del 14.9.2022, notificata il 29 settembre 2022, avente ad oggetto “ordinanza ingiunzione nei confronti del Comune di Arzachena (SS) per violazione della delibera n. 282/20/CIR (contestazione n. 1/22/DRS)”, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (in seguito A.G.Com. o anche solo l’“Autorità”) ha ordinato nei confronti del Comune di Arzachena il pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria di €. 15.000,00 per mancata ottemperanza alle disposizioni contenute nella delibera n. 282/20/CIR del 6 agosto 2020 avente ad oggetto “definizione della controversia tra Siportal S.r.l. ed il Comune di Arzachena ai sensi del regolamento di cui alla delibera n. 449/16/CONS e del d.lgs. 33/2016 in tema di accesso alle infrastrutture, utilizzabili per l’installazione di elemento di reti di comunicazione elettronica ad alta velocità”.

1.1 In particolare, è accaduto che Siportal S.r.l., avendo in programma lo sviluppo di un piano di infrastrutturazione FTTH nel Comune di Arzachena e dovendo, pertanto, utilizzare, ai fini dell’appoggio della fibra ottica, le infrastrutture fisiche già esistenti di proprietà del Comune e, in particolare, l’infrastruttura pubblica costituita da una rete di cunicoli, cavidotti, tesate e pozzetti, destinata ad ospitare i cavi degli impianti di pubblica illuminazione, semaforici, videosorveglianza e altri impianti di pubblica utilità, ha presentato, in data 18 giugno 2019, un’istanza di utilizzo dell’infrastruttura comunale ai sensi dell’art. 3 del d.lgs. n. 33/2016 per la realizzazione di una rete di accesso ad Internet in tecnologia FTTH ( fiber to the home ), allegando la relazione illustrativa e la proposta di convenzione, oltre che la documentazione progettuale.

Con nota del 22 luglio 2019 il Comune ha opposto diniego a tale istanza sull’assunto che:

- parte delle infrastrutture di illuminazione pubblica sarebbero state di proprietà o gestite da altri soggetti anche privati e che le infrastrutture gestite o di proprietà del Comune sarebbero state obsolete o inadeguate a ospitare reti in fibra ottica;

- la posa di cavi in fibra avrebbe potuto compromettere la manutenzione interferendo con il servizio di illuminazione;

- la presenza di cavi ottici avrebbe limitato le preventivate attività di efficientamento energetico degli impianti di illuminazione pubblica mediante partenariato pubblico/privato;

- comunque l’inidoneità delle infrastrutture sarebbe stata determinata, oltre che alla mancanza di spazio attuale, dalla necessità di garantire spazi per le future esigenze del Comune;

- non sarebbe stato legittimo un affidamento diretto, bensì sarebbe stata necessaria una procedura ad evidenza pubblica, anche al fine di determinare il relativo canone di accesso.

Siportal s.r.l. ha formulato osservazioni rispetto a tali rilievi e tra le parti è stato aperto un formale contraddittorio (caratterizzato, tra l’altro, dallo svolgimento di una riunione in data 7 agosto 2019), cui è seguita la presentazione di una versione aggiornata della convenzione, integrata con gli ulteriori impegni assunti nel corso della riunione presso gli uffici comunali e corredata, altresì, dalla richiesta di procedere all’esecuzione delle ispezioni preliminari, propedeutiche alla verifica della disponibilità di spazi idonei nelle infrastrutture di pubblica illuminazione dove installare gli impianti.

Tuttavia, nonostante tali correttivi, in data 31 ottobre 2019 il Comune di Arzachena ha dato riscontro negativo alla nota di Siportal S.r.l. rinviando, nella sostanza, alle precedenti determinazioni già espresse sull’istanza.

1.2 In data 16 dicembre 2019 Siportal S.r.l. ha presentato ad A.G.Com. un’istanza di risoluzione della controversia con il Comune di Arzachena.

Con deliberazione n. 282/20/CIR del 6.8.2010 l’A.G.Com. ha, quindi, disposto la “definizione della controversia tra Siportal s.r.l. ed il Comune di Arzachena (SS) ai sensi del Regolamento di cui alla delibera n. 449/16/cons e del d.lgs. n. 33/2016 in tema di accesso alle infrastrutture utilizzabili per l’installazione di elementi di reti di comunicazione elettronica ad alta velocità” stabilendo – in accoglimento dell’istanza presentata dalla società Siportal S.r.l. - che entrambe le parti avrebbero dovuto procedere alla fissazione di un calendario per le ispezioni dei luoghi interessati dalla posa della fibra, e ciò entro un mese dall’istanza della predetta società, vincolando altresì il Comune di Arzachena a concludere, entro due mesi dalla notifica del provvedimento, la negoziazione mediante la sottoscrizione di una convenzione relativa all’accesso alle infrastrutture esistenti nel Comune.

A seguito di segnalazione inoltrata da Siportal S.r.l. in data 8 gennaio 2021, l’A.G.Com. ha chiesto chiarimenti alle parti ed ha avviato il procedimento sanzionatorio n.1/22/DRS, notificato al Comune in data 4 aprile 2022, contestando a quest’ultimo la mancata ottemperanza alle disposizioni vincolanti contenute nella delibera n. 282/2020. Solo il 29 aprile 2021 ha, quindi, fatto seguito l’approvazione, con deliberazione di Giunta comunale n. 91, di una convenzione con la Siportal S.r.l. per l’accesso alle infrastrutture oggetto di richiesta.

1.3. L’A.G.Com. ha, pertanto, adottato la già citata deliberazione n. 116/22/CIR del 14 settembre 2022, comportante l’irrogazione nei confronti del Comune di Arzachena della sanzione amministrativa pecuniaria di €. 15.000,00.

2. Con ricorso notificato il 25 novembre 2022 e depositato il 12 dicembre 2022 il Comune di Arzachena ha impugnato dinanzi al T.A.R. per il Lazio - sede di Roma, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, i seguenti atti:

- la deliberazione di AGCOM n. 116/22/CIR, del 14 settembre 2022, notificata il 29 settembre 2022, avente ad oggetto “ordinanza ingiunzione nei confronti del Comune di Arzachena (SS) per violazione della delibera n. 282/20/CIR (contestazione n. 1/22/DRS)”, con la quale l’Autorità ha ordinato di pagare la sanzione amministrativa pecuniaria di € 15.000,00 per mancata ottemperanza alle disposizioni contenute nella delibera n. 282/20/CIR del 6 agosto 2020 avente ad oggetto “definizione della controversia tra Siportal S.r.l. ed il Comune di Arzachena ai sensi del regolamento di cui alla delibera n. 449/16/CONS e del D.lgs n. 33/2016 in tema di accesso alle infrastrutture, utilizzabili per l’installazione di elemento di reti di comunicazione elettronica ad alta velocità”;

- la deliberazione di AGCOM n. 1/22/DRS del 4 aprile 2022, avente ad oggetto “accertamento e contestazione al Comune di Arzachena (SS) per inottemperanza alle disposizioni della delibera n. 282/20/CIR”, con cui l’Autorità ha contestato al Comune ricorrente la mancata e perdurante inottemperanza alle disposizioni vincolanti contenute nella delibera n. 282/20/CIR del 6 agosto 2022;

- la nota avente ad oggetto “segnalazione Siportal S.r.l. in relazione alla delibera n. 282/20/CIR”;

- l’istanza presentata dalla società Siportal S.r.l. ad A.G.Com. in data 16 dicembre 2019, relativa alla decisione della controversia con il Comune di Arzachena ai sensi della delibera Agcom n. 449/16/CONS nonché la segnalazione dell’8 gennaio 2021, con cui la società Siportal s.r.l. ha comunicato ad A.G.Com. l’inottemperanza del Comune di Arzachena relativa alle previsioni della deliberazione n. 282/20/CIR, per aver rifiutato alla società in questione l’accesso alle infrastrutture, secondo motivazioni elusive della normativa vigente ed in particolare dell’art. 3, comma 4, del d.lgs. n. 33/2016.

2.1 A sostegno del ricorso di primo grado ha dedotto i motivi così rubricati:

1) tardività del provvedimento sanzionatorio e violazione dei termini procedimentali e, in particolare, dell’art. 6, n. 1 del “Regolamento di procedura in materia di sanzioni amministrative e impegni”, di cui all’allegato A alla delibera n. 451/20/CONS dell’AGCOM;
eccesso di potere per violazione del principio di giusta durata del procedimento;
violazione e falsa applicazione dei princìpi di efficienza, economicità e tempestività dell’azione amministrativa e di buon andamento ;

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 della legge 689/1981, dell’art. 3 del “Regolamento di procedura in materia di sanzioni amministrative e impegni” di cui all’allegato A alla delibera n. 451/20/CONS di AGCOM;
eccesso di potere per sviamento;
violazione del diritto di difesa;
ingiustizia manifesta ;

3) Violazione degli artt. 86, 87, 88 e 89 del D.lgs. 259/2003;
degli artt. 3 e 9 del d.lgs. 33/2016;
incompetenza;
eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto ed erroneità della motivazione, erroneità dei presupposti e travisamento di atti e fatti, sviamento e manifesta ingiustizia .

3. Ad esito dell’udienza in camera di consiglio dell’11 ottobre 2023, fissata per la trattazione della domanda cautelare, il T.A.R. ha respinto il ricorso con sentenza in forma semplificata ex art. 60 c.p.a..

4. Con ricorso notificato il 3 novembre 2023 e depositato lo stesso giorno il Comune di Arzachena ha proposto appello avverso la suddetta sentenza chiedendone la riforma previa concessione ex art. 98 c.p.a. di idonea tutela cautelare.

4.1 Ha affidato il gravame ai motivi così rubricati:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 12 e 14, della L. n. 689/81, 3, n. 3, del “Testo del Regolamento di procedura in materia di sanzioni amministrative e impegni” di cui all’allegato “A” della delibera n. 581/15/CONS (per brevità: “Regolamento sanzioni”). Art. 97 Cost.;
art. 6 CEDU e art. 41 Carta di Nizza;
Irragionevole ed eccessiva durata della fase preistruttoria. Omessa motivazione. Violazione art. 112 c.p.c., nullità della sentenza per mancanza di corrispondenza tra chiesto e pronunciato ;

2) Error in iudicando. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 14 della L. n. 689/81;
violazione e/ falsa applicazione dell’art. 6 del “regolamento sanzioni”;
omessa considerazione dell’unicità del procedimento sanzionatorio e della perentorietà dei termini di durata ciascuna fase;
errata valutazione del termine iniziale ;

3) Error in iudicando: errata valutazione del termine iniziale del procedimento sanzionatorio;
violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3,4 5,6 del “regolamento sanzioni”;
violazione e/o falsa applicazione dell’art. 14 della L. n. 689/81 ;

4) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 86,87,88 e 89 del D. Lgs n. 259/2003;
violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 9 del D. Lgs n. 33/2016;
eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto ed erroneità della motivazione;
erroneità dei presupposti e travisamento degli atti e dei fatti;
manifesta ingiustizia .

5. Con decreto cautelare presidenziale n. 4464 del 4 novembre 2023 è stata disposta la sospensione della esecutività della sentenza impugnata e, di conseguenza, del procedimento di riscossione.

6. In data 17 novembre 2023 si è costituita in giudizio, a mezzo della difesa erariale, per resistere avverso l’appello, l’A.G.Com.

7. Nelle date del 26 e del 27 novembre 2023 il Comune di Arzachena e l’Autorità hanno depositato memorie difensive.

8. Con ordinanza cautelare n. 4810 dell’1 dicembre 2023 questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare e, per l’effetto, sospeso l’esecutività della sentenza impugnata rilevando che “ad una sommaria delibazione propria della fase cautelare del giudizio, la domanda cautelare proposta dall’odierna appellante risulta assistita, pur con l’esigenza di un ulteriore approfondimento nel merito, dal necessario fumus boni iuris specie con riguardo alla doglianza relativa all’inosservanza del termine per l’avvio dell’istruttoria formale ex art. 3 comma 3 del Regolamento dell’Autorità in materia di sanzioni”.

9. In data 16 aprile 2024 il Comune di Arzachena ha depositato memorie difensive.

10. Il 26 aprile 2024 il Comune di Arzachena ha depositato ulteriori memorie difensive insistendo per l’accoglimento dell’appello.

11. All’udienza pubblica del 9 maggio 2024 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. L’appello è fondato e va accolto.

2. Con il primo motivo di appello si censura la sentenza impugnata nella parte in cui la stessa ha respinto il secondo motivo del ricorso di primo grado pronunciandosi, in violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato solo su una parte del medesimo.

In particolare, il giudice di prime cure avrebbe del tutto omesso di esaminare il motivo di ricorso nella parte nella quale si è invocata l’eccessiva durata della fase “preistruttoria” in violazione del termine di 90 giorni previsto dall’art. 3, n. 3, del “Regolamento sanzioni” di A.G.Com., il quale fissa per ciascuna fase (preistruttoria e procedimento sanzionatorio), la rispettiva durata.

Ancor più segnatamente parte appellante osserva di aver dedotto che, a fronte della denuncia di inottemperanza formulata dalla Siportal S.r.l. l’8 gennaio 2021, come emergerebbe ex actis , A.G.Com. avrebbe avviato l’attività istruttoria, con richiesta di informazioni alle parti, a distanza di 263 giorni, ossia il 28 settembre 2021, violando, così, macroscopicamente ed in modo del tutto ingiustificato, il termine regolamentare di 90 giorni che era scaduto il giorno 8 aprile 2021 e finendo, poi, per notificare, quando ormai sarebbe già intervenuta la decadenza dal potere sanzionatorio, sia la contestazione formale, al Comune di Arzachena, dell’inottemperanza alle disposizioni della delibera n. 282/20/CIR, (il 4 aprile 2022, ossia, a distanza di 451 giorni dalla citata segnalazione, in luogo dei 180 previsti dal regolamento), sia il provvedimento conclusivo del procedimento sanzionatorio (ordinanza-ingiunzione, intervenuta il 14 settembre 2022, a distanza di 614 giorni dalla citata denuncia della Siportal S.r.l., in luogo dei 350 giorni previsti dal Regolamento sanzioni AG.Com.).

Si osserva ancora che nel caso di specie:

- la denuncia presentata dalla Siportal S.r.l. sarebbe stata dettagliata in tutti i suoi elementi, oltre che corredata da ampia documentazione.

- l’Autorità, nella contestazione n. 1/22/DRS del 4 aprile 2022, avrebbe imputato al Comune di Arzachena: “la mancata e perdurante ottemperanza alle disposizioni vincolanti contenute nella delibera n. 282/20/CIR del 6 agosto 2020, notificata a mezzo PEC in data 1 settembre 2020”, negli stessi termini denunciati dalla Siportal nella segnalazione dell’8 gennaio 2021;

3. Con il secondo motivo di appello si censura la sentenza impugnata nella parte in cui la stessa ha respinto il primo motivo di ricorso di primo grado nel quale si è contestata, sotto altro profilo, la tempestività della irrigazione della sanzione irrogata (intervenuta, come detto, il 14 settembre 2022 a distanza di 614 giorni dalla segnalazione della Siportal S.r.l. dell’8 gennaio 2021, che ha dato avvio al procedimento sanzionatorio in argomento).

Si osserva, in particolare, che la circostanza che la delibera n. 16/22/CIR, con la quale è stata irrogata la sanzione pecuniaria amministrativa, sia stata adottata il 14 settembre 2022 (nt. n. 1/22/DRS, del 4 aprile 2022), sarebbe del tutto irrilevante alla luce dell’intervenuta decadenza e consumazione del potere sanzionatorio sin dal 9 aprile 2021, a seguito dell’ingiustificato mancato rispetto del termine massimo dei 90 giorni previsto dal Regolamento sanzioni per la conclusione della fase preistruttoria.

4. Con il terzo motivo di appello si censura la sentenza impugnata nella parte in cui la stessa ha respinto il primo profilo di doglianza del secondo motivo del ricorso di primo grado facendo decorrere l’inizio del procedimento sanzionatorio dalla data della “relazione preistruttoria di vigilanza del 7 gennaio 2022” (prot. AGCom n. 3881), richiamata nel preambolo dell’atto di accertamento e contestazione (Cont. n. 1/22/DRS, del 4 aprile 2022).

Sostiene, ina particolare, parte appellante che il procedimento sanzionatorio avrebbe preso avvio dalla segnalazione di inottemperanza formulata dalla Siportal S.r.l. l’8 gennaio 2021. Ciò sarebbe ricavabile dallo stesso contenuto della delibera di accertamento e contestazione per inottemperanza (n. 1/22/DRS) ove si legge (pag. 3) che “La Direzione ha […] svolto ogni opportuna verifica, anche a seguito di una segnalazione dell’8 gennaio 2021 con cui Siportal, riferiva l’inottemperanza del Comune di Arzachena […] alle prescrizioni contenute nella delibera n. 282/20/CIR e, in particolare, al rifiuto all’accesso alle infrastrutture, secondo motivazioni elusive della normativa vigente ed in particolare dell’art. 3, comma 4, del D. Lgs n. 33/16”.

La segnalata “relazione preistruttoria di vigilanza del 7 gennaio 2022” sarebbe, pertanto, del tutto irrilevante ai fini della decorrenza del termine inziale del procedimento sanzionatorio non trattandosi di un’iniziativa presa d’ufficio dall’A.G.Com.

5. I suddetti motivi possono essere, stante l’intima connessione che li avvince, esaminati congiuntamente.

Essi colgono nel segno nei sensi appresso precisati.

Non vi sono, infatti, ragioni per discostarsi da quanto già osservato in punto di fumus boni iuris con l’ordinanza cautelare n. 4810 dell’1 dicembre 2023.

5.1 Giova, in limine , osservare che la giurisprudenza ormai consolidata di questa Sezione riconosce, in materia di procedimenti sanzionatori condotti dalle Autorità indipendenti, natura perentoria ai termini previsti dai regolamenti interni delle medesime anche con riguardo alla fase c.d. “preistruttoria” funzionale alla contestazione dell’illecito e prodromica all’apertura della istruttoria cd. “formale” (così ex multis Cons. Stato sez. VI, 21 febbraio 2023, n.1761).

E’ stato altresì precisato, in generale, che, nei casi in cui il procedimento istruttorio sia avviato a seguito di una denuncia pervenuta all’Autorità il termine per l’avvio dell’istruttoria inizia a decorrere dal momento in cui la segnalazione perviene all’Autorità, salvo che la segnalazione sia incompleta o non veritiera (così, EX