Pubblicato il 24/01/2020

N. 00571/2020REG.PROV.COLL.

N. 04310/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4310 del 2019, proposto dalla s.a.s. Bar Tucano di Di Lecce Marco &
C., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato U F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Ministero dell'Economia e delle Finanze e l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

il signor Roberto Macchetti e la Federazione Italiana Tabaccai, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'avvocato Livia Grazzini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Leopoldo Serra, n. 32;
la Assotabaccai - Associazione Italiana Tabaccai, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna sezione staccata di Parma n. 326/2018, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Economia e delle Finanze, della Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, del signor Roberto Macchetti e della Federazione Italiana Tabaccai;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2019 il Cons. Alessandro Verrico e uditi per le parti gli avvocati U F e Livia Grazzini e l'avvocato dello Stato Verdiana Fedeli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso dinanzi al T.a.r. per l’Emilia Romagna – sezione staccata di Parma (R.G. n. 326/2018), la società odierna appellante, titolare di un pubblico esercizio ubicato all’interno del centro commerciale Verbena (e già titolare di patentino per rivendita tabacchi associato alla rivendita n. 7), impugnava il rigetto da parte dell'Agenzia delle dogane e dei monopoli - Area monopoli - Direzione territoriale Emilia Romagna (con provvedimento prot. n. 0044559 del 28 luglio 2014) dell’istanza dalla stessa presentata in data 4 marzo 2014 per l’istituzione di una nuova rivendita speciale di generi di monopolio all’interno di un centro commerciale, indicando quali rivendite più vicine al luogo proposto le rivendite nn. 1, 2 e 6, poste a distanze comprese tra i 1790 e i 2100 metri.

La ricorrente chiedeva altresì il risarcimento del danno patrimoniale, specificato nel decremento dei propri introiti determinato dal mancato conseguimento della licenza.

2. Ad esito del giudizio, nel quale si costituivano l’Agenzia delle dogane e dei monopoli, la signora F, titolare della rivendita n. 7, e la Federazione Italiana Tabaccai, il T.a.r., dopo aver respinto l’istanza cautelare con l’ordinanza n. 138/2014, con la sentenza n. 326 del 29 novembre 2018 ha respinto il ricorso e ha compensato le spese del giudizio tra le parti.

In particolare, il Tribunale, premessa l’inammissibilità delle censure formulate avverso il d.m. n. 38/2013 in ragione della mancata impugnazione dello stesso, nel respingere il ricorso, ha confermato le statuizioni dell’Amministrazione, riguardanti:

a) l’applicabilità anche per l’istituzione delle rivendite speciali (oltre a quelle ordinarie) dei criteri limitativi di cui all’art. 4 d.m. n. 38/2013 (distanza minima da altre rivendite di tabacchi;
concentrazione, quindi rapporto abitanti/rivendite);

b) la legittimità di tali criteri poiché previsti da disposizioni attuative di norme di rango sovraordinato, alle quali risultano conformi;

c) l’assenza di profili di irragionevolezza nella valutazione effettuata dall’Amministrazione, espressione di ampia discrezionalità amministrativa;

d) la correttezza del calcolo della distanza dalla rivendita più vicina (la n. 7), in quanto l’attraversamento pedonale indicato dall’Amministrazione (più prossimo) non presenta profili di rischio maggiori di quello indicato dal ricorrente.

3. La società originaria ricorrente ha proposto appello, per ottenere la riforma della sentenza impugnata e il conseguente accoglimento integrale del ricorso originario.

In particolare, l’appellante ha sostenuto le censure riassumibili nei seguenti termini:

i ) l’erroneità della sentenza di primo grado, non avendo rilevato che l’impugnato diniego si fonda essenzialmente sull’asserita carenza del requisito di una distanza minima dalla rivendita n. 7, senza aver dato alcun rilievo a circostanze caratterizzanti e decisive, quali la collocazione della rivendita all’interno di un grande centro commerciale e la presenza di un flusso di consumatori/utenti di grandi dimensioni, invece espressamente richiamati anche dall’art. 4, comma 2, lett. g), n. 6 del d.m. n. 38/2013, in tal modo considerando come unico parametro quello della tutela della salute, e non anche quelli della liberalizzazione e della tutela della concorrenza;
peraltro, il primo giudice avrebbe errato nel rigettare il primo motivo di ricorso, affermando che non sia ammissibile invocare la disciplina liberalizzatrice di cui al d.l. n. 201/2011, a fronte di una mancata impugnazione del d.m. n. 38/2013, senza considerare non solo la segnalazione AS1059 del 21 giugno 2013 del Garante della Concorrenza e del Mercato, ma anche che tale decreto legge, all’art. 34, comma 3, ha colpito tutte le “ restrizioni disposte dalle norme vigenti ” relative, fra l’altro, all’“ imposizione di distanze minime tra le localizzazioni delle sedi deputate all’esercizio di un’attività economica ”;
così come, l’art. 4 della legge 3 maggio 2019, n. 37 (recante “ Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione Europea – Legge europea 2018 ”), ha novellato l’art. 24, comma 42, del d.l. n. 98/2011, per l’adeguamento richiesto dalla Commissione europea con il “ Caso EU-Pilot 8002/15/GROW ”, nel quale si contesta il fatto che l’adozione – mediante il suddetto art. 24 – di un criterio che consenta l’apertura di nuovi tabaccai solo quando la produttività dei tabaccai già esistenti abbia superato una certa soglia minima “ contrasta con l’articolo 15 della direttiva 2006/123/CE (c.d. direttiva-servizi) ”;

ii ) l’erroneità dell’impugnata sentenza laddove, con riferimento alla valutazione dello stato di fatto e alla tematica delle modalità di valutazione della distanza tra l’esercizio di cui è titolare la società appellante e la rivendita n. 7, non ha considerato adeguatamente il parere favorevole rilasciato dalla Guardia di Finanza e la documentazione tecnica versata in atti.

3.1. Si è costituita in giudizio l’Agenzia delle dogane e dei monopoli (ADM), Ufficio dei monopoli per l’Emilia Romagna, la quale, depositando memoria difensiva, si è opposta all’appello e ne ha chiesto l’integrale rigetto.

L’Amministrazione, in particolare, ha evidenziato che, con la sentenza n. 4028/2018, il Consiglio di Stato ha annullato l’art. 4, comma 2, lett. g), del d.m. n. 38/2013, nella parte in cui richiama il precedente art. 2 del decreto medesimo, con il risultato che l’istituzione di una rivendita speciale “ in altri luoghi ”, a differenza delle rivendite speciali cc.dd. “nominate”, deve prescindere dall’applicazione dei criteri di distanza e redditività previsti dal citato art. 2, e, al contrario, basarsi sulla concreta valutazione, che rimane in ogni caso in capo all’Agenzia, riguardo “ alle concrete e particolari esigenze del pubblico servizio ” da soddisfare quando “ mancano le condizioni per procedere all’istituzione di una rivendita ordinaria o al rilascio di un patentino ”;
esigenze che, nel caso di specie, risulterebbero mancanti.

3.2. Si sono altresì costituiti in giudizio il signor Roberto Macchetti, subentrato alla madre signora Fiorenzina F nella titolarità della rivendita di generi di monopolio n. 7 in Castelvetro Piacentino, e la Federazione Italiana Tabaccai (FIT), i quali, depositando memoria difensiva, si sono opposti all’appello e ne hanno chiesto l’integrale rigetto. I controinteressati, in particolare, hanno evidenziato la circostanza che all’interno del bar Tucano è svolta l’attività di vendita dei tabacchi tramite il patentino n. 403010 rilasciato, con provvedimento prot. n. 3372 dell’11 marzo 2008 alla Bar Tucano Di Lecce Vito &
C. s.a.s. e aggregato, come stabilito dalla legge vigente, alla rivendita ordinaria più vicina e cioè alla rivendita n. 7 della signora F.

I controinteressati sottolineano inoltre che la citata sentenza n. 4208 del 10 luglio 2018 del Consiglio di Stato, piuttosto che aprire ad un rilascio indiscriminato delle rivendite speciali “ in altri luoghi ”, ha stabilito che dovranno essere rideterminati criteri di distanza e produttività sulla base delle indicazioni fornite dal giudice stesso, fermo restando che l’amministrazione dovrà sempre privilegiare il rilascio dei patentini e poi prendere in considerazione l’istituzione delle rivendite speciali. Secondo gli appellati, con detta pronuncia il Consiglio di Stato “ non abolisce il criterio delle distanze né quello della produttività ma li ammette e li conferma invitando l’Amministrazione a rideterminarne i parametri ”.

3.3. L’appellante e i controinteressati hanno altresì rispettivamente depositato memoria di replica, con cui hanno insistito nelle proprie difese e conclusioni, apportando nuove argomentazioni con riferimento alla sentenza n. 4535 del 2 luglio 2019 della Sezione IV del Consiglio di Stato.

4. All’udienza del 19 dicembre 2019 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

5. L’appello è fondato e deve pertanto essere accolto.

6. Il Collegio premette in punto di fatto che:

i ) in data 4 marzo 2014, il sig. M D L, rappresentante legale della società Bar Tucano di Di Lecce Vito s.a.s., presentava all’Agenzia delle dogane e dei monopoli un’istanza di istituzione di rivendita speciale di generi di monopolio presso il bar Tucano, ubicato all’interno del centro commerciale Verbena sito in Castelvetro Piacentino, in ragione del consistente afflusso di persone presso il centro commerciale;

ii ) in data 24 marzo 2014, con nota prot. n. 17140, l’Agenzia delle dogane e dei monopoli comunicava l’avvio del procedimento al richiedente, nonché ai soggetti che per legge hanno la facoltà di intervenire nel procedimento, ossia:

- la Federazione Italiana Tabaccai, che in data 11 aprile 2014 esprimeva parere negativo;

- l’Assotabaccai, che in data 10 aprile 2014 rendeva parere favorevole all’istituzione della suddetta rivendita;

- la Guardia di Finanza, che in data 30 maggio 2014 esprimeva parere favorevole all’istituzione;

- il controinteressato all’istituzione, ossia la signora F Fiorenzina, titolare della rivendita ordinaria n. 7, che con nota del 18 aprile 2014 presentava le proprie osservazioni;

iii ) successivamente alla comunicazione da parte dell’Amministrazione delle ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza ed alla presentazione delle conseguenti osservazioni da parte della società, nonché all’effettuazione di un ulteriore sopralluogo da parte del direttore dell’ufficio, l’Agenzia, avendo appurato che la distanza tra il luogo proposto per l’istituzione della rivendita speciale e la rivendita n. 7 è inferiore ai 600 metri richiesti dalla legge per derogare al criterio di proporzionalità nei procedimenti di istituzione di rivendite, tanto ordinarie quanto speciali, nei comuni con popolazione fino a 10.000 abitanti, emetteva il provvedimento prot. n. 44559 del 28 luglio 2014, recante il diniego all’istituzione della rivendita speciale presso il centro commerciale Verbena.

In particolare, l’Agenzia respingeva l’istanza per difetto dei requisiti ex d.m. n. 38/2013, evidenziando:

a) la presenza di una rivendita (la n. 7, cui risulta associato il patentino della ricorrente) a una distanza inferiore a quella minima di 600 metri (415 m.);

b) la presenza sul territorio comunale di Castelvetro Piacentino di 6 rivendite attive a fronte di 5.500 abitanti.

7. Ciò premesso in punto di fatto, il Collegio rileva che la prima delle summenzionate censure risulta fondata.

7.1. Al riguardo, per la risoluzione della presente controversia non si può prescindere dal richiamare, facendole proprie in quanto pienamente condivisibili, le statuizioni della citata sentenza n. 4028/2018, con cui questa Sezione del Consiglio di Stato è giunta ad annullare la lett. g) del secondo comma dell’art. 4 del d.m. n. 38/2013, nella parte in cui rinvia al precedente art. 2 del decreto medesimo.

Invero, ad avviso di questa Sezione:

a) “ conseguente è l’illegittimità della norma regolamentare laddove, per le rivendite speciali in “altri luoghi”, si limita ad estendere l’applicazione delle regole dettate per le distanze e produttività minima rispetto alle rivendite ordinarie ”;

b) “ l’illegittimità rileva anche quanto al sindacato dell’esercizio della discrezionalità amministrativa, sotto il profilo dell’eccesso di potere per mancato rispetto del principio di uguaglianza e ragionevolezza. Evidente è, infatti, l’irragionevole applicazione di regole identiche a soggetti e situazioni in posizione differenziata, posto che le rivendite speciali “in altri luoghi” sono istituibili dove, in mancanza delle condizioni per rivendite ordinarie e patentini, sussiste un’esigenza del servizio collegata alla frequentazione di quei luoghi da parte di una utenza particolare, qualificata dalla fruizione della specifica offerta di beni e servizi presente di quel luogo (strutture alberghiere … stazioni metropolitane, ipermercati, centri commerciali) ”.

Da ciò ne è risultato che l’istituzione di una rivendita speciale “ in altri luoghi ”, a differenza delle rivendite speciali cc.dd. “nominate”, deve prescindere dall’applicazione dei criteri di distanza e redditività previsti dal citato art. 2, dovendosi, al contrario, basare sulla concreta valutazione, che rimane in ogni caso in capo all’Agenzia, riguardo “ alle concrete e particolari esigenze del pubblico servizio” da soddisfare quando “mancano le condizioni per procedere all’istituzione di una rivendita ordinaria o al rilascio di un patentino ”.

7.2. Con riferimento al caso di specie, che per l’appunto rientra senza dubbio nell’ipotesi di rivendita speciale “ in altri luoghi ” di cui all’art. 4, comma 2, lett. g), il diniego opposto dall’Agenzia delle dogane e dei monopoli veniva fondato, come visto, proprio sul mancato rispetto dei criteri di distanza minima (presenza di una rivendita - la n.