N. 04588/2015REG.PROV.COLL.

N. 01086/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1086 del 2013, proposto dalla Ce.R.In. s.r.l., rappresentata e difesa dall'avvocato M P, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, piazza Villa Carpegna 58;

contro

Comune di Sant’Agata di Puglia, rappresentato e difeso dall'avvocato G M, con domicilio eletto presso Franco Gaetano Scoca in Roma, via Paisiello 55;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI, SEZIONE I, n. 2209/2012, resa tra le parti, concernente un provvedimento di esclusione dalla procedura di affidamento in concessione del servizio di riscossione tributi e delle entrate comunali

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Sant’Agata di Puglia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 giugno 2015 il consigliere F F e uditi per le parti gli avvocati M P e Francesco Muscatello, su delega dell'avvocato G M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Ce.R.In. s.r.l. risultava essere l’unica partecipante alla procedura di affidamento in concessione del servizio di riscossione volontaria e coattiva e dell’attività di liquidazione e accertamento delle entrate tributarie, patrimoniali e di altre entrate per un quinquennio, a decorrere dall’1 gennaio 2012, per il Comune di Sant’Agata di Puglia (bando approvato con determinazione n. 94 del 27 ottobre 2011), che si aggiudicava (con determinazione n. 115 del 2 dicembre 2011).

2. Tuttavia, la stessa società veniva successivamente esclusa dalla gara (determinazione n. 26 del 15 febbraio 2012), per essersi rifiutata di stipulare il contratto, dopo avere contestato di dovere versare al momento della relativa stipula l’anticipazione netta sul riversamento delle riscossioni volontarie dell’Ici, Tarsu, Tosap, per un ammontare di € 1.200.000, prevista dal capitolato speciale (art. 5, comma 4). Al riguardo, la Ce.R.In. aveva segnalato la possibilità che tale anticipazione si risolvesse in un’illegittima forma di finanziamento dell’amministrazione, in conseguenza della sopravvenuta sostituzione dell’Ici con l’Imu (decreto legge n. 201/2011 “Disposizioni urgenti per la crescita, l'equità e il consolidamento dei conti pubblici”, convertito nella legge n. 214/2011), e della perdita di tale introito per il concessionario della riscossione, a causa dell’introduzione del versamento tramite delega bancaria in luogo del versamento diretto al medesimo concessionario.

3. La successiva impugnativa della Ce.R.In., indirizzata anche alle clausole del capitolato speciale riguardanti l’anticipazione contestata, veniva respinta dal TAR Puglia – sede di Bari con la sentenza in epigrafe.

4. La società ha quindi proposto il presente appello, al quale resiste il Comune di Sant’Agata di Puglia.

5. Ciò premesso, a sostegno delle proprie censure la società appellante pone la circostanza che con l’introduzione dell’Imu in luogo dell’Ici, intervenuta nelle more della stipula della concessione all’esito della procedura (con il citato d.l. n. 201/2011), si sarebbe determinata « una modifica dell’oggetto dell’appalto e quindi del contratto » (pag. 5 dell’appello). In virtù di questa modifica, il concessionario sarebbe destinato a subire una perdita di gettito pari a 700 mila euro (ma che in base dati successivamente resi noti dal Comune è in realtà risultata ammontare a circa 900 mila euro), superiore al gettito annuo complessivamente derivante da riscossioni volontarie. Sulla base di questi dati, la Ce.R.In. sostiene che sarebbe stata snaturata la funzione dell’esborso in questione, da acconto parziale sulle somme da riscuotere a (non consentito) finanziamento a favore dell’amministrazione concedente (pag. 6 dell’appello). Ciò, appunto, a causa dell’impossibilità di recuperare con l’attività di riscossione dei tributi e delle altre entrate oggetto di affidamento le somme anticipate all’amministrazione. A conclusione di questo ragionamento, l’appellante sostiene che sarebbe illegittimo il rifiuto opposto dall’amministrazione alla proposta di rimodulare l’anticipazione, a fronte di un factum principis che ha reso il contratto da stipulare « eccessivamente oneroso » (pag. 7 dell’appello), tanto più alla luce delle analoghe forme di riscossione introdotte a decorrere dal 2013 per la Tares (con perdita di gettito a favore del concessionario di ulteriori 150 mila euro).

6. Con un altro ordine di censure, la società appellante evidenzia che la propria richiesta è legittimamente fondata sull’art. 19 del capitolato speciale predisposto dal Comune di Sant’Agata di Puglia per la concessione. La citata clausola prevede infatti che « nel caso in cui fossero emanate norme legislative che determinano l’abolizione e/o modifiche di una o più delle entrate, le condizioni economiche saranno rinegoziate mediante accordo delle parti ».

7. Così sintetizzata la complessiva prospettazione alla base del presente appello, nessuna delle censure in esso contenute può essere accolta.

Infatti, da un lato è del tutto legittimo l’operato del Comune odierno appellato, il quale ha posto a base del provvedimento di esclusione impugnato nel presente giudizio il rifiuto chiaramente manifestato dalla Ce.R.In. di sottoscrivere la concessione.

Dall’altro lato, non fondata su alcuna previsione di legge, di bando di gara o di capitolato speciale, è la contrapposta pretesa dell’aggiudicataria di non versare l’anticipazione prevista in quest’ultimo.

8. A tale riguardo, il citato art. 19 contiene una clausola di rinegoziazione invocabile da ciascuna parte del rapporto, ed in particolare dal concessionario della riscossione, su cui grava l’alea inerente all’esecuzione dello stesso, di richiedere una modifica delle condizioni economiche volta a ripristinare l’equilibrio economico delle contrapposte obbligazioni contrattuali.

Sennonché, in primo luogo, la stessa clausola di capitolato non è stata richiamata nell’istanza con cui la società odierna appellante ha chiesto al Comune di soprassedere dall’esigere l’anticipazione, avendo quest’ultima invece preteso di non versare alcunché a titolo di anticipazione.

Inoltre, la previsione del capitolato in esame, oltre a presupporre l’avvenuta stipula del contratto ed il conseguente inizio della sua esecuzione, demanda al in idem consensus delle parti contraenti [art. 1325, n. 1), cod. civ.] la rinegoziazione delle condizioni economiche.

9. Ebbene, nel caso di specie, da un lato il contratto doveva ancora essere stipulato e, dall’altro lato, la Ce.R.In. ha preteso di imporre in via unilaterale una modifica, in ragione di sopravvenienze di carattere normativo comportanti una sopravvenuta onerosità eccessiva del contratto, che l’amministrazione era tuttavia libera di rifiutare, come poi avvenuto, in virtù della sua posizione di controparte contrattuale. Nessuna doglianza può dunque essere svolta nei confronti di quest’ultima, la quale altro non ha fatto che esigere il rispetto delle condizioni economiche prestabilite.

10. Le censure della Ce.R.In. non colgono nel segno nemmeno laddove volte a sostenere che a causa di tali sopravvenienze l’anticipazione sul gettito delle riscossioni volontarie prevista nel capitolato speciale si sarebbe risolta in un illegittimo finanziamento a favore del Comune concedente.

L’assunto in realtà altro non è che una mera valutazione prospettica, che l’amministrazione odierna appellata ha puntualmente contestato nel presente giudizio, e che non può in ogni caso essere provato prima della stipula del contratto ed il conseguente avvio del servizio.

Questa notazione conferma ulteriormente che il rifiuto della società odierna appellante di sottoscrivere il contratto e versare l’anticipazione prevista non ha alcun fondamento legale o contrattuale, mentre la stessa parte era comunque tutelata dalla clausola di rinegoziazione sopra esaminata laddove l’eccessiva onerosità del rapporto sinallagmatico da essa paventata si fosse effettivamente verificata.

11. Per contro, come correttamente evidenziato dal Comune di Sant’Agata di Puglia, una rimodulazione dell’importo dell’anticipazione in una fase antecedente all’esecuzione del contratto si sarebbe prestata a rilievi sul piano della legittimità amministrativa, alla luce dei vincoli alla rinegoziazione delle condizioni contrattuali poste a base di gara gravanti sull’amministrazione, su cui il si è puntualmente soffermata nella propria memoria conclusionale (a pag. 18 e 19) [cfr. in particolare l’art. 56, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 163/2006].

12. In conseguenza dell’infondatezza dei motivi del presente appello indirizzati alla statuizione di rigetto della domanda di impugnazione emessa dal TAR, rimane immodificabile anche la condanna alle spese da quest’ultimo consequenzialmente emessa, e di cui la Ce.R.In. si duole (§ 47 dell’appello).

13. Inoltre, il definitivo rigetto della domanda di annullamento comporta anche la reiezione della consequenziale domanda risarcitoria, per assenza di un danno ingiusto ai sensi dell’art. 2043 cod. civ. (cfr., tra varie, Sez. IV, 27 aprile 2015, n. 2109, 6 agosto 2013, n. 4150;
Sez. V, 8 giugno 2015, n. 2807, 31 dicembre 2014, n. 6450, 5 luglio 2012, n. 3941;
Sez. VI, 8 aprile 2015, n. 1777).

Le spese del presente grado di giudizio possono tuttavia essere compensate in considerazione del mutamento normativo sopravvenuto che ha dato causa al presente contenzioso.