N. 05296/2012REG.PROV.COLL.

N. 09836/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9836 del 2010, proposto da:
G U s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Michela Reggio d'Aci ed A C, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via degli Scipioni, n. 288;

contro

TPL Linea s.r.l. (già

ACTS

Linea s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. L P e M M, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via Nicolò Porpora, n. 16;

nei confronti di

Orecchia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Liguria – Genova, Sezione II, n. 10368/2010, di declaratoria di irricevibilità del ricorso proposto per l’annullamento dei provvedimenti che hanno comportato la revoca dell’aggiudicazione provvisoria alla appellante della gara per la fornitura di ricambi originali per la manutenzione di autobus e la aggiudicazione definitiva della gara alla Orecchia s.p.a., nonché per la declaratoria dell’inefficacia dell’eventuale contratto stipulato, con aggiudicazione a favore della appellante;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di TPL Linea s.r.l.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista la propria ordinanza 17 gennaio 2011, n. 103;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 maggio 2012 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Cimino e Quici, per delega dell'avvocato Molè;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in appello in esame la s.r.l. G U ha chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata , con la quale è stata dichiarata la irricevibilità del ricorso proposto per l’annullamento della nota di chiarimenti al capitolato speciale d’appalto del 7.6.2010, della nota del 10.6.2010 in parte qua, della nota del 2.7.2010 di riscontro alla istanza ex art. 243 bis della G U s.r.l., della nota della TPL Linea s.r.l. del 6.8.2010 (di revoca dell’aggiudicazione provvisoria della gara per la fornitura di ricambi originali per la manutenzione di autobus), della nota del 23.9.2010 di aggiudicazione definitiva della gara alla Orecchia s.p.a., e della “lex specialis”. Inoltre è stata chiesta la declaratoria dell’inefficacia dell’eventuale contratto stipulato e l’aggiudicazione della gara a favore dell’appellante.

A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:

1.- Erronea declaratoria della irricevibilità del ricorso.

Con la impugnata sentenza è stato ritenuto tardivamente proposto il ricorso introduttivo del giudizio, notificato il 7.7.2010, nell’assunto che il termine per l’impugnazione decorresse, ai sensi dell’art. 15 del bando, dalla data di pubblicazione sul sito internet della stazione appaltante della nota di chiarimenti impugnati, senza considerare che è mancata la prova che l’Amministrazione appaltante avesse effettivamente pubblicato detti chiarimenti alla data del 15.5.2010.

Peraltro l’atto suddetto non costituiva un vero e proprio chiarimento, ma una modifica della “lex specialis” e la pubblicazione non poteva avere alcun effetto ai fini della decorrenza del termine per l’impugnativa, essendo regolata dal Disciplinare di gara la pubblicazione dei soli chiarimenti.

2.- Era comunque inapplicabile alla caso di specie il termine di 30 giorni per la proposizione della impugnativa giurisdizionale.

3.- La pubblicazione della modifica alla “lex specialis” sul sito internet della stazione appaltante non configurava una forma di pubblicità obbligatoria comportante la decorrenza del termine di impugnativa.

4.- Nel merito è stata dedotta la illegittimità degli atti impugnati con il ricorso principale e la illegittimità derivata di quelli impugnati con i motivi aggiunti per i seguenti motivi:

4.1.- Illegittimità diretta e derivata per violazione di legge;
eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta;
difetto di motivazione e di istruttoria;
violazione della “par condicio”;
incompetenza.

Le modifiche apportate alle regole di gara sono illegittime.

4.2.- Illegittimità diretta e derivata per violazione di legge. Violazione degli artt. 38 e ss. del d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per illogicità manifesta ed irrazionalità;
violazione del principio di non discriminazione;
violazione dei principi di massima partecipazione agli appalti pubblici e dei principi del trattato CE in materia di concorrenza. Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria;
carenza di presupposto.

La individuazione dei requisiti di gara ulteriori a quelli stabiliti per legge non è avvenuta nel rispetto dei limiti di ragionevolezza e proporzionalità.

4.3.- In subordine: illegittimità diretta e derivata per eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta;
difetto di motivazione e di istruttoria.

La modifica della “lex specialis”, pur avendo preso in considerazione solo i ricambi di primo impianto, ha poi irrazionalmente esteso la relativa prescrizione anche ai ricambi originali.

Con memoria depositata l’11.1.2011 la TPL Linea s.r.l. (risultante dalla fusione per incorporazione di

ACTS

Linea s.p.a. e SAR TOL s.p.a.) si è costituita in giudizio, eccependo la inammissibilità e la irricevibilità del gravame, nonché deducendone la infondatezza e concludendo per la reiezione.

Con ordinanza 17 gennaio 2011, n. 103 la Sezione ha respinto la istanza di sospensione della sentenza impugnata.

Con memoria depositata il 16.3.2012 la TPL Linea s.r.l. ha ribadito tesi e richieste.

Con memoria depositata il 17.3.2012 l’appellante ha contestato le tesi di controparte ed ha ribadito tesi e richieste.

Con memorie depositate il 23.3.2012 le parti costituite hanno reciprocamente replicato alle rispettive argomentazioni.

Alla pubblica udienza del 15.5.2012 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.- Il giudizio in esame verte sulla richiesta, formulata dalla s.r.l. G U, di annullamento della sentenza del T.A.R. in epigrafe specificata, con la quale è stato dichiarato irricevibile il ricorso proposto per l’annullamento dei provvedimenti di revoca dell’aggiudicazione provvisoria ad essa società della gara per la fornitura di ricambi originali per la manutenzione di autobus e di aggiudicazione definitiva alla Orecchia s.p.a..

2.- Con il primo motivo di gravame è stato dedotto che con la impugnata sentenza è stato ritenuto tardivamente proposto il ricorso introduttivo del giudizio, notificato il 7.7.2010, nell’incondivisibile l’assunto che il termine per l’impugnazione decorresse, ai sensi dell’art. 15 del bando, dalla data di pubblicazione (il 25.5.2010) sul sito internet della stazione appaltante della nota di chiarimenti, di pari data, relativi alla documentazione richiesta dal Capitolato speciale con riferimento alla fornitura di ricambi originali ed alla consegna degli stessi.

Sarebbe infatti in primo luogo mancata la prova della effettiva pubblicazione alla data del 25.5.2010 di detta nota di chiarimenti;
in secondo luogo la nota suddetta non costituirebbe un vero e proprio atto recante chiarimenti della “lex specialis”, la cui pubblicazione è disciplinata dagli artt. 5 e 15 del Disciplinare, perché non avrebbe portata meramente esplicativa e chiarificatrice delle disposizioni ivi contenute, ma caratteristiche tali da comportare una vera e propria modifica delle regole della gara, la cui pubblicazione non è regolata dal Disciplinare.

Detto evento non avrebbe potuto quindi avere quindi alcun effetto ai fini della decorrenza del termine per l’impugnativa.

Diversamente opinando sarebbe violato l’art. 24 della Costituzione, che impone una interpretazione restrittiva delle norme limitative del diritto di accesso alla giustizia.

2.1.- Osserva la Sezione che l’art. 15 del bando di gara stabiliva che le risposte ai quesiti posti dai concorrenti sarebbero state disponibili sul sito