Pubblicato il 24/04/2019

N. 02638/2019REG.PROV.COLL.

N. 08461/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8461 del 2018, proposto da
Carestream Health Italia s.r.l., in proprio e quale capogruppo del costituendo RTI tra le imprese Sorat Rappresentanze s.r.l., Iasi s.r.l. e Sim Nt s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato A Z, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Innovapuglia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Michele Di Carlo in Roma, via Raffaele Caverni n. 6;

nei confronti

Exprivia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Gattamelata e Francesca Romana Feleppa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Stefano Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore n. 22;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) n. 01172/2018, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Innovapuglia s.p.a. e di Exprivia s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 marzo 2019 il Cons. Ezio Fedullo e uditi per le parti gli Avvocati A Z, M D, Stefano Gattamelata e Francesca Romana Feleppa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con la sentenza (in forma semplificata) appellata, il T.A.R. Puglia ha respinto il ricorso proposto dalla odierna appellante avverso la deliberazione di InnovaPuglia s.p.a. n. 011 del 23 aprile 2018, con la quale è stata aggiudicata definitivamente ad Exprivia s.p.a., in applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la gara telematica a procedura aperta per la fornitura di prodotti e servizi per la realizzazione del sistema informativo regionale per la diagnostica per immagini.

La ricorrente, che si collocava al sesto - ed ultimo posto - della graduatoria finale, delle imprese partecipanti, lamentava essenzialmente l’illegittima composizione della commissione giudicatrice, formata da due ingegneri (di cui uno con funzioni di Presidente) e un informatico, in ragione dell’assenza, tra i relativi componenti, di soggetti con specifiche competenze clinico-sanitarie, in asserita violazione dell’art. 84 d.lvo n. 163/2006: ciò sul rilievo che sia il sistema Ris che il sistema Pacs, oggetto della fornitura, avrebbero ad oggetto specificamente - e prevalentemente - la refertazione clinica con particolare riferimento alla radiologia, di guisa che, al fine di valutare gli specifici contenuti del sistema, sarebbe stato necessario che la commissione fosse integrata da componenti con competenze clinico-radiologiche.

Il T.A.R., ai fini reiettivi, dopo aver dettagliatamente illustrato l’oggetto della gara, evidenziava la conformità dell’operato della stazione appaltante, sotto i profili sottoposti alla sua attenzione, al pertinente paradigma normativo, coerentemente interpretato, oltre ad osservare che la parte ricorrente non aveva fornito congrui elementi dimostrativi dell’incidenza che le illegittimità contestate avrebbero avuto sull’esito della gara (e, quindi, dell’interesse della stessa alla sua ripetizione): ciò perché essa, classificatasi in sesta posizione, “non solo non ha indicato il benché minimo elemento atto ad evidenziare una differenziazione qualitativa tra le offerte tecniche presentate, né ha evidenziato precipui caratteri dell’offerta tecnica che avrebbero potuto essere valutati solo da un medico o da un radiologo” e “tali ( recte , di tale rilievo) da riuscire a sovvertire l’esito della gara di appalto”.

Mediante i motivi di appello, viene essenzialmente dedotto che i sistemi RIS e PACS, in quanto sistemi informativi clinici, concernono la diagnostica medica in tutte le sue diverse fasi - dalla accettazione del paziente alla refertazione - rendendo quindi necessaria la partecipazione di un medico-radiologo alle relative attività valutative.

A dimostrazione di tale assunto, la parte appellante deduce che, con particolare riferimento ad uno dei parametri di valutazione dei sistemi RIS e PACS (in particolare, il criterio di valutazione sub lett. E), la Commissione non solo ha attribuito a tutte le concorrenti lo stesso punteggio massimo di 18 punti (ad eccezione di Agfa Gevaert, cui sono stati attribuiti 17,25 punti, quindi, appena 0,75 punti in meno rispetto al punteggio massimo), ma anche reso giudizi praticamente identici.

Deduce inoltre che il Garante della privacy , mediante il provvedimento del 27 Novembre 2008 (“Misure e accorgimenti prescritti ai titolari dei trattamenti effettuati con strumenti elettronici relativamente alle attribuzioni delle funzioni di amministratore di sistema”, specificamente richiamato dal Capitolato tecnico), ha stabilito che accanto ad amministratori di sistema strettamente informatici siano individuati anche amministratori di sistema con profilo clinico e sanitario.

Si oppongono all’accoglimento dell’appello la stazione appaltante e l’impresa aggiudicataria della gara.

Tanto premesso, l’appello non è meritevole di accoglimento.

Deve muoversi dal disposto dell’art. 84, comma 2, d.lvo n. 163/2006, applicabile ratione temporis , a mente del quale “la commissione, nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”.

Già il tenore testuale della disposizione, nel correlare la pregressa esperienza dei componenti della commissione giudicatrice allo “specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”, induce ad attribuire rilevanza, al suddetto fine, all’ambito tematico “principale” della gara, escludendo le molteplici e variegate discipline e/o settori di attività con le quali l’oggetto della gara medesima interferisce in concreto.

La norma, in altre parole, non richiede una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto: ciò anche sul presupposto, del resto, che all’esperienza nel “settore” primario, cui si riferisce l’oggetto del contratto, si accompagna una analoga esperienza nei settori “secondari”, che con quell’oggetto interferiscono o si intersecano.

Applicando le coordinate interpretative così sinteticamente tratteggiate alla fattispecie oggetto di giudizio, non vi è dubbio che il settore principale di pertinenza dell’oggetto del contratto sia quello informatico: ciò che ammette la stessa parte appellante, laddove afferma che la composizione della commissione andava “integrata” con un medico radiologo.

Per quanto attiene invece alle interrelazioni della fornitura del sistema informativo con le attività diagnostiche, le stesse attengono all’aspetto applicativo dello stesso, ma non consentono di affermare che l’”oggetto del contratto”, ergo il settore cui lo stesso inerisce, coincida con quelle attività e/o con le strumentazioni che sono funzionali alla loro esecuzione: a tale riguardo, la scelta dell’offerta tecnica maggiormente idonea a garantire l’esercizio della funzione diagnostica, in un’ottica di ammodernamento tecnologico, in chiave digitale, delle strutture ad essa serventi, è garantita dalla puntuale definizione degli obiettivi che il sistema informativo deve perseguire, quale si evince dal capitolato tecnico, così come recepiti e filtrati dai criteri di valutazione della medesima offerta tecnica.

In altri termini, le esigenze diagnostiche cui le soluzioni informative oggetto di offerta dovevano rispondere afferivano alla componente predefinita (dal capitolato tecnico, appunto) della gara, con la quale i concorrenti dovevano confrontarsi al fine di elaborare una offerta tecnica maggiormente in grado di rispondere a quelle finalità così etero-determinate: mentre lo spazio “creativo” a disposizione, nell’ambito del quale esprimere la loro capacità competitiva in vista del conseguimento dell’aggiudicazione, concerne l’individuazione delle soluzioni informatiche atte a meglio soddisfare quelle finalità.

Deve poi aggiungersi che il possesso di esperienza con riferimento all’oggetto principale del contratto implica la capacità dei componenti della commissione di acquisire, se già non possedute, le nozioni necessarie alla valutazione delle offerte tecniche anche sotto il profilo della strumentalità dei prodotti e delle soluzioni offerte rispetto alle esigenze applicative che devono soddisfare.

A tale riguardo, anzi, non può farsi a meno di evidenziare che alcuni dei componenti della commissione presentano nel loro curriculum pregresse esperienze in tema di progettazione di sistemi informativi applicati al settore sanitario: circostanza che ne dimostra la specifica attitudine alla valutazione di proposte informatiche aventi, se non identica, analoga applicazione.

Del resto, nessuna deduzione viene articolata dalla parte appellante al fine di dimostrare che i criteri di valutazione della qualità tecnica delle offerte avessero ad oggetto prevalente la componente diagnostica piuttosto che quella informatica del progetto presentato.

Ciò deve dirsi anche con riguardo al parametro di valutazione sub lettera E), in relazione al quale la parte appellante, a dimostrazione della inettitudine della commissione a valutare le diverse caratteristiche qualitative delle offerte, si limita a dedurre l’identità di valutazione, anche sotto l’aspetto motivazionale, che avrebbe contraddistinto i giudizi resi dalla commissione con riferimento alle diverse offerte presentate dalle imprese concorrenti.

A tale riguardo, tuttavia, non può farsi a meno di osservare che la parte appellante non indica i profili differenziatori, da un punto di vista tecnico-qualitativo, delle offerte presentate, tali da giustificare ( recte , imporre) un punteggio (ed un giudizio) diversificato: mentre la prossimità dei giudizi espressi dalla commissione con riferimento al suddetto parametro, insieme alla identità dei corrispondenti punteggi, può ben trovare spiegazione nel carattere particolarmente stringente dei requisiti contemplati dal capitolato tecnico, tali da determinare un sostanziale “appiattimento” delle proposte tecniche.

Neppure apportano significativi argomenti a favore della tesi di parte appellante la composizione della commissione con riferimento ad analoghe gare (tenuto conto del fatto che la discrezionalità spettante alla stazione appaltante nella individuazione dei componenti della commissione, nel perimetro disegnato dal legislatore, ammette opzioni non completamente sovrapponibili), né il fatto che il Garante per la privacy , con provvedimento del 27 Novembre 2008, avrebbe prescritto che, con riferimento all’amministratore di sistema del RIS/PACS, la peculiarità dei sistemi informativi usati in medicina rende opportuno che accanto ad amministratori strettamente informatici siano individuati anche amministratori di sistema con profilo clinico e sanitario: basti osservare che il suddetto documento non è stato prodotto dalla parte appellante (nemmeno in primo grado), al fine di consentire a questo giudice di apprezzare la sua rilevanza ai fini della decisione (tanto più in presenza delle contestazioni della parte appellata in ordine alla rispondenza del suo contenuto alle deduzioni attoree).

L’appello in conclusione, come anticipato, deve essere respinto.

La peculiarità dell’oggetto della controversia giustifica infine la compensazione delle spese di giudizio.