Pubblicato il 29/03/2019

N. 02079/2019REG.PROV.COLL.

N. 07990/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7990 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da
P S.p.A., in proprio nonché quale mandataria del costituendo RTP con Manens-Tifs S.p.A., GPA Ingegneria S.r.l. e Di Lieto &
C. S.r.l., in persona del Direttore Generale e legale rappresentante ing. M L, rappresentata e difesa dall’avv. M A ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, via Udine 6;

contro

- Azienda Sanitaria Locale di Taranto, in persona del suo Direttore Generale e legale rappresentante pro tempore avv. S R, rappresentata e difesa, congiuntamente e disgiuntamente, dall’avv. prof. Massimo Zaccheo e dall’avv. prof. Vincenzo Fortunato ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, alla via S. Maria in Via n. 12;
-

INVITALIA

Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa, in persona del suo amministratore delegato e legale rappresentante legale dott. Domenico Arcuri, rappresentata e difesa, congiuntamente e disgiuntamente, dall’avv. prof. Vincenzo Fortunato e dall’avv. prof. Massimo Zaccheo ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Viale di Villa Grazioli n. 29;
- Regione Puglia, non costituita in giudizio;

nei confronti

R.P.A. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. Dino Bonadies, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo RTP con le società Technital S.p.a., E.T.S. S.p.a, Mythos S.c.a.r.l., Poolmilano S.r.l., M.M.A.R. Consult s.r.l, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Angelo Clarizia ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Via Principessa Clotilde n. 2;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, n. 00815/2018 del 17 maggio 2018, resa tra le parti in relazione al ricorso R.G. 901/2017

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della R.P.A. S.r.l., della Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Taranto e di Invitalia - Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa;

Visto l’appello incidentale proposto dalla R.P.A. S.r.l.,

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2019 il Cons. F G e uditi per le parti gli avvocati Andrea Zanetti, su delega dichiarata di M A, Carlo Marcone, su delega di Vincenzo Fortunato, e Angelo Clarizia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. - Con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Lecce, la società P S.p.A., in proprio e quale designata mandataria del costituendo R.T.P. con Manens-Tifs S.p.A., GPA Ingegneria S.r.l. e Di Lieto &
C. S.r.l. (d’ora innanzi “RTP P”), ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione in favore del costituendo R.T.P. tra RPA S.r.l. e Technital S.p.A., E.T.S. S.p.A. Mythos s.c.a r.l., Poolmilano S.r.l. e M.M.A.R. Consult S.r.l (d’ora innanzi “RTP RPA”) della procedura di gara per “l’affidamento del servizio di progettazione esecutiva, direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori relativo alla realizzazione del nuovo ospedale “SAN CATALDO” di Taranto – Determina a contrarre n. 2084 del 14.10.2016” (CIG 68384091A1), indetta dalla Agenzia Nazionale per l’Attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa S.p.A. (d’ora innanzi: “Invitalia”).

Alla gara hanno partecipato sei concorrenti ed al termine la ricorrente si è collocata al secondo posto, dietro il RTP RPA.

La ricorrente ha contestato l’ammissione alla gara del RTP RPA asserendone il difetto dei requisiti soggettivi di ordine generale, dei requisiti tecnico-professionali e di quelli economico-finanziari (motivi di ricorso I, II, III);
ha sostenuto che non sarebbe stato in possesso o non avrebbe dato, comunque, dimostrazione del possesso di taluni dei requisiti di capacità tecnica dichiarati in sede di offerta (IV motivo);
ha censurato il giudizio di congruità dell’offerta vincitrice formulato dalla Commissione di gara, additando l’esistenza di rilevanti sottostime relative ai costi, con integrale erosione dell’utile di impresa (V motivo).

Con sentenza n. 815 del 17 maggio 2018, preceduta dalla pubblicazione del dispositivo n. 1597 del 12 ottobre 2017, il T.A.R. ha ritenuto che i primi tre motivi del ricorso (notificato il 5 luglio 2017) fossero tardivi rispetto alla data di pubblicazione del provvedimento di ammissione alla gara sul sito della stazione appaltante (21 dicembre 2016), alla luce del fatto che all’epoca la lettera della legge non condizionava ancora il decorso del termine di impugnazione alla pubblicazione anche delle relative motivazioni, ha reputato che gli ulteriori motivi fossero infondati e ha, quindi, definito il giudizio dichiarando il ricorso irricevibile per la parte volta all’impugnazione del provvedimento di ammissione e respingendolo per il resto (compresa la domanda di risarcimento danni, in forma specifica e per equivalente, formulata dalla ricorrente);
ha, altresì, dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza d’interesse, il ricorso incidentale escludente proposto dal RTP RPA con atto datato 25 luglio 2017.

2. – La società P ha proposto appello avverso il dispositivo di sentenza e motivi aggiunti a seguito della pubblicazione delle relative motivazioni.

3. - Hanno resistito in appello l’Azienda Sanitaria Locale di Taranto, l’Agenzia Nazionale per l’Attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa e la società RPA, che ha proposto, altresì, appello incidentale

4. – Le parti hanno prodotto scritti difensivi e memorie di replica ed alla pubblica udienza del 31 gennaio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. - Nel rito disciplinato dall’art. 119 c.p.a. l’appello contro il dispositivo e l’appello contro la motivazione costituiscono distinti momenti di esercizio del medesimo potere di impugnazione della parte, che devolvono la controversia al Giudice di appello nel primo caso solo quanto all’emissione di misure cautelari, nel secondo caso quanto alla cognizione piena del merito della controversia in relazione ai motivi di impugnativa che il ricorrente è posto in condizione di articolare, con definitiva determinazione del thema decidendum , a seguito dell’esame compiuto della motivazione (Ad. Plen., 3 febbraio 2014, n.8).

Pertanto, la parte che, anticipando la tutela, ha presentato appello immediato contro il dispositivo è onerata, una volta pubblicata la motivazione, di dedurre in modo compiuto i motivi di appello al fine di non incorrere nell’improcedibilità dell’impugnazione proposta contro il dispositivo e nella perdita di efficacia di ogni misura cautelare eventualmente accordata.

Ne segue per corollario che l’appello deve essere deciso esaminando l’atto presentato per secondo, nel quale sono, per l’appunto, dedotti i relativi motivi, salvo il caso in cui il secondo atto faccia espresso riferimento ai contenuti del primo (C.d.S., sez. VI, 31 dicembre 2018, n. 7320).

Da ciò il riferimento nel prosieguo della presente decisione, ove non altrimenti specificato, ai motivi aggiunti proposti avverso la motivazione della sentenza appellata.

2. - Il T.A.R., a seguito della declaratoria di irricevibilità della domanda di annullamento del provvedimento di ammissione alla gara del RTP R.P.A., ha dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso incidentale escludente proposto per dedurre l’illegittimità dell’ammissione alla gara del RTP P.

In relazione a ciò la R.P.A. ha proposto appello incidentale, denunciando l’errore che sarebbe stato commesso dal T.A.R. col non esaminare in via prioritaria il ricorso incidentale, e col medesimo atto ha riproposto, ai sensi dell’art. 101 c.p.a., i motivi non esaminati dal primo giudice perché dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.

3. – Di norma il ricorso incidentale escludente deve essere esaminato prima del ricorso principale, salvo che la non corretta costituzione del rapporto giuridico processuale lo impedisca, dato che anche l’esame del ricorso incidentale presuppone la regolare instaurazione del giudizio (Ad. Plen., 18 maggio 2018, n. 8).

Nel caso di specie quest’ultima non è in discussione, salva la questione della tempestività dei primi tre motivi del ricorso principale, sicché il T.A.R. avrebbe dovuto accordare priorità alla disamina del ricorso incidentale, anziché dichiaralo improcedibile senza esaminarlo affatto.

Ne segue l’accoglimento del motivo di appello incidentale e la conseguente riforma del capo di sentenza sulla sopravvenuta carenza di interesse della R.P.A. alla decisione del ricorso incidentale.

4. – Nel corso del giudizio di primo grado la ricorrente principale ha eccepito la tardività dei primi due motivi di ricorso incidentale con i quali la R.P.A. ha sostenuto che il RTP P avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per false dichiarazioni nei DGUE dei componenti del raggruppamento, in relazione all’insussistenza della causa di esclusione codificata nell’art. 80, comma 5, lett. e, del D.lgs. 50/16 (non aver fornito consulenza all’amministrazione aggiudicatrice nella preparazione della procedura di aggiudicazione), e, rispettivamente, per carenza dei requisiti di qualificazione in capo alle mandanti GPA e Di Lieto S.r.l.

Secondo P, infatti, la legittimità della sua partecipazione alla gara avrebbe dovuta essere contestata nel termine di trenta giorni decorrenti dalla comunicazione dell’elenco degli operatori economici ammessi, che era stata effettuata da Invitalia a mezzo pec il 21 dicembre 2016.

A fondamento dell’eccezione essa adduce, per la seconda censura, che se le ragioni di tardività dei motivi I, II , III del ricorso principale fossero fondate, le stesse dovrebbero valere anche per il ricorso incidentale e, per la prima censura, che la ragione dell’incompatibilità, vale a dire il fatto che alcuni componenti del RTP P erano stati affidatari della progettazione definitiva dell’opera, era ben nota alla R.P.A., che aveva a sua volta concorso alla relativa gara, e perciò immediatamente contestabile senza necessità di acquisire ulteriori atti.

5. – Il termine di impugnazione di trenta giorni dalla data di pubblicazione del provvedimento che determina le ammissioni alla procedura di affidamento, ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., si applica anche al ricorso incidentale con cui sono denunciati vizi afferenti all’ammissione alla gara del ricorrente principale (Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4;
C.d.S., Sez. V, 23 agosto 2018, n. 5036;
sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142).

La decorrenza del termine presuppone, però, la pubblicazione di un provvedimento munito di un contenuto motivazionale minimo, come si dirà più avanti con maggior dettaglio allorché - con riferimento alla pronuncia di tardività dei primi tre motivi del ricorso principale - si tornerà sulla questione per illustrare le ragioni per cui deve ritenersi che l’intervento su questo specifico punto da parte del decreto correttivo del 2017 sia stato, nella sostanza, semplicemente esplicativo.

Non bastava, allora, a far decorrere quel termine la semplice ostensione dell’elenco degli ammessi.

Perciò l’eccezione di tardività del secondo motivo del ricorso incidentale è infondata.

Infondata è pure l’analoga eccezione sollevata in relazione al primo motivo del ricorso incidentale.

Questo Consiglio ha ritenuto che la suddetta disposizione non implichi l’assoluta inapplicabilità del generale principio sancito dagli artt. 41, comma 2, e 120, comma 5, ultima parte, del c.p.a., deducendone che il termine di impugnazione decorre, comunque, dal momento dell’intervenuta piena conoscenza del provvedimento da impugnare, a patto che l’interessato sia in grado di percepire i profili che ne rendano evidente la lesività per la propria sfera giuridica in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall’ordinamento processuale (C.d.S., sez. V, 23 marzo 2018, n. 1843;
sez. VI, 13 dicembre 2017, n. 5870) e fermo restando che il principio va applicato in maniera restrittiva, ai soli casi in cui la parte è pienamente consapevole dei profili di illegittimità dell’atto (poiché nella materia degli appalti l’applicabilità del principio della piena conoscenza ai fini della decorrenza del termine di impugnazione presuppone un particolare rigore nell’accertamento della sussistenza di tale requisito - TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 18 gennaio 2018, n. 394 - e può applicarsi solo ove vi sia una concreta e specifica prova dell’effettiva conoscenza degli atti di gara e della percezione immediata ed effettiva delle irregolarità che, ove sussistenti, possano avere inficiato le relative determinazioni - C.d.S., sez. III, 27 marzo 2018, n. 1902 -).

Sennonché, come puntualmente evidenziato nella memoria di replica depositata dalla R.P.A. in primo grado, il motivo di ricorso incidentale si riferisce alla pretesa inveridicità della dichiarazione resa dalla P e da M – T nel DGUE, piuttosto che all’esistenza di una condizione preclusiva della partecipazione dei progettisti alla gara, e fa, dunque, leva su un (asserito) profilo di illegittimità che poteva essere appreso solo con la lettura del documento in questione.

6. – Nel merito, tuttavia, il ricorso incidentale è infondato.

7. – Col primo motivo di ricorso incidentale la R.P.A. denuncia la non rispondenza al vero della dichiarazione delle società P (mandataria) e Manens – Tifs (mandante) sull’insussistenza di cause di esclusione e, in particolare, della dichiarazione resa a mezzo dei rispettivi DGUE, ai sensi dell’art. 80, co. 5 lett. e), del D.Lgs. 50/2016 (e, quindi, al fine di escludere le situazioni distorsive della concorrenza ai sensi dell’art. 67 del D.Lgs. 50/2016), di non aver fornito consulenza all'amministrazione aggiudicatrice o all'ente aggiudicatore e di non aver altrimenti partecipato alla preparazione della procedura d'aggiudicazione.

Deduce, al riguardo, che le due società sarebbero le autrici del progetto definivo di gara, dei capitolati tecnici e della ulteriore documentazione tecnica allegata al suddetto progetto ed alla lex specialis e sostiene che la mancata verifica di questa circostanza avrebbe impedito di adottare misure adeguate per garantire che la concorrenza non fosse falsata dalla partecipazione dell’autore della documentazione di gara, come richiesto dall’art. 67 del D.Lgs. 50/2016 (di cui è denunciata violazione e falsa applicazione insieme al precedente art. 66).

Col terzo motivo di ricorso incidentale soggiunge, a tale riguardo, che dalla lettura dell’offerta tecnica del RTP P, ed in particolare della Scheda E (relazione tecnica illustrativa delle attività e del relativo metodo di esecuzione) emergerebbe che il raggruppamento avrebbe approfittato della conoscenza delle vicende della progettazione definitiva e di dati non conosciuti dagli altri concorrenti per precostituirsi una condizione di vantaggio competitivo rispetto agli altri partecipanti.

7.1 – Entrambi i motivi, che si prestano ad un esame congiunto, non hanno fondamento.

7.2 - La formula predisposta a pagina 21 del DGUE prevedeva che l’impresa concorrente rispondesse sì o no alla domanda “ L'operatore economico o un'impresa a lui collegata ha fornito consulenza all'amministrazione aggiudicatrice o all'ente aggiudicatore o ha altrimenti partecipato alla preparazione della procedura d'aggiudicazione (art. 80, comma 5 lettera e)? ”, riecheggiando gli articoli 66 e 67 del D.Lgs n. 50/2016 che concernono l’aver fornito consulenze, relazioni od altra documentazione tecnica nell’ambito di consultazioni preliminari di mercato (art. 66) e l’aver partecipato in qualsiasi altro modo (“altrimenti”) alla preparazione della procedura di affidamento (art. 67).

Può escludersi che l’attività di progettazione svolta a seguito di affidamento mediante gara rientri nel caso dell’art. 66, che si riferisce al contributo tecnico fornito nel corso di consultazioni di mercato.

Per quanto riguarda invece la nozione, residuale e complementare, di partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione, essa deve intendersi riferita al fatto che il concorrente abbia in qualsiasi modo e forma contribuito - anche se non necessariamente collaborato - alla predisposizione degli atti preparatori della procedura di gara, una volta che si consideri che l’articolo 67 è posto a garanzia della par condicio e che il conseguente obbligo dell’amministrazione aggiudicatrice di adottare misure adeguate ( in primis eliminando le asimmetrie informative) per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente in questione mira a sterilizzare il pericolo dell’alterazione del confronto concorrenziale che deriva dall’oggettivo vantaggio competitivo di cui questi dispone.

Tuttavia, nel sistema dell’articolo 67 l’esclusione del concorrente costituisce l’ extrema ratio , alla quale si può e si deve ricorrere soltanto quando non è possibile in alcun altro modo garantire la parità di trattamento.

D’altronde l’art. 80, co. 5 lett. e), del D.lgs. 50/2016 (espressamente richiamato nella dichiarazione del DGUE) prevede come causa di esclusione soltanto la situazione che discende da una “ distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto di cui all'articolo 67 [che] non possa essere risolta con misure meno intrusive ”.

Ove così non fosse, finirebbe per essere violato il principio di proporzionalità.

Conseguentemente, la previsione per cui le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico qualora il precedente coinvolgimento nella preparazione della procedura d'appalto determini una distorsione della concorrenza “ che non possa essere risolta con misure meno intrusive ” rispetto alla sua esclusione deve essere interpretata in maniera rigida e così anche il correlato obbligo dichiarativo.

Come si è detto, infatti, spetta anzitutto all’amministrazione aggiudicatrice che si è avvalsa del contributo del concorrente, del quale è perfettamente a conoscenza, adottare le misure adeguate per garantire la parità del confronto concorrenziale, cosicché in tanto può sussistere la causa di esclusione e il relativo obbligo informativo, in quanto – come afferma l’art. 80, co. 5, lett. e) – la situazione di asimmetria non possa essere risolta in altro modo.

Nel caso di specie, nel quale la procedura esperita per l'affidamento del servizio di progettazione esecutiva, direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori era stata preceduta da una gara per l’affidamento della progettazione definitiva, per ripristinare condizioni di piena concorrenzialità bastava mettere a disposizione di tutti gli altri candidati ed offerenti le medesime informazioni messe a disposizione nella gara bandita per la progettazione (cfr. Linee Guida n. 1 “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, aggiornate con delibera del Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione n. 138 del 21 febbraio 2018, § 2.2).

In questo quadro è perfettamente plausibile che la domanda nel DGUE “ L'operatore economico o un'impresa a lui collegata ha fornito consulenza all'amministrazione aggiudicatrice o all'ente aggiudicatore o ha altrimenti partecipato alla preparazione della procedura d'aggiudicazione (art. 80, comma 5 lettera e) ” fosse interpretata nel senso di riferirsi allo svolgimento di un’attività di vera e propria collaborazione nella fase di preparazione della procedura di affidamento, piuttosto che di progettazione definitiva dell’opera all’esito di una precedente gara pubblica di appalto, svolta nel confronto concorrenziale tra operatori del settore.

Ciò basta per escludere che la dichiarazione resa dalle società P e Manens possa ritenersi mendace, ai sensi e per gli effetti dell’art.80, co. 5, lett. f-bis) del D.Lgs. n. 50/2016.

7.3 – Anche sul piano sostanziale è escluso che la situazione delle due società ostasse alla loro partecipazione alla gara.

L’art. 24 del D.Lgs. 50/2016, rubricato “Progettazione interna e esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici”, prevede che “ Fermo restando quanto previsto dall’articolo 59, comma 1, quarto periodo [riguardante il divieto del ricorso all'affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione di lavori] , gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti o delle concessioni di lavori pubblici, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione ”.

L’incompatibilità sancita dalla legge per gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara riguarda, dunque, soltanto il successivo affidamento di lavori ed è posta a garanzia che il progettista si collochi in posizione d’imparzialità rispetto all'appaltatore-esecutore dei lavori, potendo egli svolgere una funzione sostanziale di ausilio alla P.A. nella verifica di conformità tra il progetto e i lavori realizzati (C.d.S., sez. V, 17 luglio 2014, n. 3779). E ciò è tanto più vero, in quanto la stessa legge assume come principio cardine quello della continuità della progettazione, stabilendo che “ Le progettazioni definitiva ed esecutiva sono, preferibilmente, svolte dal medesimo soggetto, onde garantire omogeneità e coerenza al procedimento ” e disponendo, quindi, che “ In caso di motivate ragioni di affidamento disgiunto, il nuovo progettista deve accettare l'attività progettuale svolta in precedenza ” (art. 23, co. 12, D.lgs. n. 50/2016).

Al di fuori di quella ipotesi di incompatibilità ex lege ed in assenza di una clausola limitativa contenuta nella disciplina di gara, si è sostenuto che incombe su chi invoca la pretesa situazione di incompatibilità dimostrare in concreto i vantaggi tratti in sede di partecipazione alla gara dall’affidamento precedentemente conseguito, provando la sussistenza di una concreta asimmetria informativa (C.d.S. sez. V, n. 3779/14 cit.), dimostrazione che, però, non è stata fornita in questo giudizio.

In ogni caso, il fatto che nel caso di specie il progetto definitivo dell’opera e tutta la documentazione tecnica posta a base di gara siano stati messi a disposizione di tutti i concorrenti ai fini della formulazione delle offerte elide il vantaggio concorrenziale legato altrimenti alla disponibilità di informazioni privilegiate.

Risultano, infatti, destituite di fondamento le doglianze contenute nel terzo motivo di ricorso incidentale con riferimento ai plurimi profili che, secondo la R.P.A., evidenzierebbero l’esistenza di un vantaggio informativo di cui si sarebbe giovato il RTP P.

Il riferimento è alla conoscenza di uno studio clinico gestionale, propedeutico alla progettazione definitiva, che non coinciderebbe con la relazione del progetto clinico gestionale redatta dalla P e dalla Manens – Tifs e che valorizzerebbe dati forniti dall’ASL di Taranto ed uno studio di fattibilità della stessa ASL non allegati alla documentazione conoscitiva posta a base di gara;
all’esistenza di problematiche già affrontate dalle progettiste concernenti il corretto dimensionamento degli isolatori sismici a scorrimento, le dimensioni fuori standard delle piastre in calcestruzzo, l’esigenza di nuove campagne di rilievi topografici e di indagini integrative;
al fatto che il RTP P avrebbe già definito tali campagne al fine di confermare e dettagliare il modello geotecnico, grazie alla sua conoscenza dello stato dei luoghi.

Si tratta di una rappresentazione senz’altro suggestiva dell’asimmetria informativa di cui si sarebbe giovato il RTP P.

Essa, però, si scontra col fatto che, a fronte dell’eccezione di P secondo cui lo Studio clinico gestionale non sarebbe altro che la relazione del progetto clinico gestionale di cui all’elaborato D0000ORL08 predisposto propedeuticamente al progetto definitivo e poi inserita all’interno dello stesso, la R.P.A. non ha allegato, al di là di generiche affermazioni, alcun concreto profilo di diversità tra i due documenti;
che, parimenti, la R.PA. non ha specificato quali specifiche informazioni, acquisite grazie all’esperienza maturata sulle problematiche relative al corretto dimensionamento degli isolatori sismici a scorrimento, sulle dimensioni delle piastre in calcestruzzo, sulla esigenza di nuove campagne di rilievi topografici e di indagini integrative, sarebbero state in possesso del solo RTP P, perché non fornite o comunque non desumibili dagli elaborati tecnici allegati al progetto definitivo posto a base di gara;
che, infine, è indimostrata l’allegazione che il RTP P avrebbe (riconosciuto di aver) già concluso le suddette campagne (pag. 10 ricorso incidentale), dato che nel passaggio della relazione tecnico – metodologica del RTP P citato a comprova (pag. 7 ricorso incidentale), secondo cui il raggruppamento “ha già definito la nuova campagna”, il participio adoperato non per forza significa che questa è stata conclusa, anziché semplicemente delimitata e programmata nel suo contenuto.

8. – Con il secondo motivo di ricorso incidentale la R.P.A., evidenziando che il RTP P ha dichiarato di partecipare alla gara in ATI orizzontale, ha denunciato – sul presupposto che ciò comporterebbe per ciascuno dei componenti del raggruppamento la necessità di possedere, in quota parte, i requisiti finanziari e tecnici previsti dalla lex specialis - che la mandante GPA ha allegato requisiti di partecipazione inerenti le sole classi e categorie S.03, S.04, IA.01, IA.02, e non per le ulteriori classi e categorie E.10 (identificata dal disciplinare di gara come classe/categoria prevalente dell’appalto) ed IA.04, sebbene il suo presidente sia il responsabile designato per la redazione del progetto di prevenzione incendi e delle certificazioni e documentazione ai fini della S.C.I.A. ai sensi del D.p.r. 151/2008.

Il fatto che, anche in sede di comprova dei requisiti, la società GPA non ha dimostrato di vantare esperienze professionali relative a servizi d’ingegneria nelle classi E.10 e IA.04 conferma, per la ricorrente incidentale, la carenza di qualificazione.

Analogamente, anche la società mandante Di Lieto S.r.l. non ha allegato o provato il possesso di requisiti di qualificazione inerenti le classi e categorie oggetto dell’appalto.

Il motivo è infondato.

Il nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 si limita a prevedere l'obbligo, nel caso di lavori, forniture o servizi, di specificare nell'offerta " le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati " (art. 48, comma 4) e stabilisce, per i raggruppamenti temporanei, che " nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti " (art. 83, comma 4, nel testo modificato dal d.lgs. 157/2017).

E mentre per il settore dei lavori la disposizione dell’art. 92, comma 2, del d.P.R. 207/2010 che sancisce il principio di necessaria corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e i requisiti di qualificazione posseduti è stata mantenuta in vigore dall'art. 217, comma 1, lettera u), del d.lgs. 50/2016, in attesa dell'adozione degli atti attuativi del nuovo codice dei contratti pubblici, viceversa per il settore dei servizi e delle forniture trova applicazione il principio di determinazione dell'entità dei requisiti da parte della legge di gara, già affermato dall'Adunanza Plenaria n. 27/14, nel senso che è anzitutto la stazione appaltante a poter e dover valutare, alla luce delle concrete caratteristiche della prestazione da appaltare, la necessità di richiedere nella legge di gara il possesso dei requisiti di partecipazione in capo a ciascuna impresa associata secondo determinate entità (C.d.S., sez. III, 21 gennaio 2019, n. 491).

Nel caso di specie, la qualificazione per le classi E.10 e IA.04, di cui si imputa la mancanza alla mandante GPA, è richiesta dal disciplinare di gara all’art. 12.2.2, numero ii) tabella 5, dove lo stesso disciplinare precisa, tuttavia, che “ In caso di partecipazione di un raggruppamento temporaneo di progettisti, di cui all’art. 46, c. 1, lett. e), del D.Lgs. n. 50/2016, il presente [requisito] deve essere posseduto cumulativamente dal raggruppamento;
la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti ” (pag. 19).

Perciò, essendo sufficiente che il requisito sia posseduto cumulativamente dal raggruppamento, non si può fondatamente contestarne la mancanza in capo alla GPA.

E se è vero che l’art. 12.5.3 del disciplinare di gara prevede che “ Resta fermo che ciascuna impresa facente parte del raggruppamento dovrà essere qualificata per la parte di servizio che dichiara di svolgere in sede di gara ”, è altrettanto vero che è rimasta incontestata in giudizio l’affermazione della P per cui la GPA è estranea ai servizi per le classi e categorie E10 e IA.04, assunti da altre due società del raggruppamento.

Lo stesso vale per la contestazione relativa alla mancata allegazione del possesso di requisiti di qualificazione inerenti le classi e categorie oggetto dell’appalto da parte dell’altra mandante Di Lieto S.r.l., che – anche qui senza contestazione alcuna da parte del ricorrente incidentale – non svolgerebbe alcuno dei servizi per i quali è chiesta una qualificazione minima.

9. – Col quarto motivo di ricorso incidentale, infine, la R.P.A. si duole della omessa comprova del rapporto sussistente con i vari soggetti indicati nello staff di progettazione del RTP P, come invece sarebbe stato richiesto dall’art. 12.2.1 del disciplinare di gara, ed in particolare della mancanza di prova dell’esistenza di un rapporto di lavoro di natura subordinata ovvero, comunque, di natura parasubordinata ma caratterizzato da stabilità e continuità.

Col medesimo mezzo la R.P.A. denuncia, inoltre, che il professionista designato come co-progettista per gli impianti elettrici e speciali non avrebbe sottoscritto l’offerta tecnica nonostante ciò fosse necessario, sotto pena di esclusione, in base all’art. 18.2 del disciplinare.

Il motivo va disatteso sotto entrambi i profili.

Sotto il primo aspetto, non vi è alcuna previsione che imponga ai concorrenti di fornire ex ante una simile dimostrazione, e neppure è stato provato che una richiesta del genere sia stata rivolta al RTP P dalla stazione appaltante.

Sotto il secondo aspetto, se è vero che l’art. 18.2 del disciplinare stabilisce che l’offerta tecnica debba essere firmata digitalmente, a pena di esclusione, anche da tutti i redattori dei vari elaborati, ciò significa soltanto che ciascun elaborato deve essere giuridicamente imputabile ad almeno un progettista che se ne assume formalmente la paternità (condizione che non è dubbio sia stata rispettata) e non, necessariamente, a tutti coloro che abbiano collaborato alla stesura dell’elaborato in questione.

10 . – Per queste ragioni, dunque, il ricorso incidentale e l’appello incidentale, nella parte in cui ne ripropone i motivi, devono essere respinti.

11. - Passando all’esame dell’appello principale, con il primo motivo la P appella il capo di sentenza con il quale il T.A.R. ha dichiarato irricevibili per tardività le censure formulate con i primi tre motivi del ricorso di primo grado finalizzate a contestare la legittimità dell’ammissione alla gara del costituendo RTP R.P.A.

Il Giudice di prime cure ha ritenuto che il ricorso, proposto il 5 luglio 2017, fosse in parte qua tardivo poiché il provvedimento che recava l’elenco dei soggetti ammessi alla gara era stato pubblicato sul profilo del committente il 21 dicembre 2016 in conformità a quanto previsto dal testo all’epoca vigente dell’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016, la cui lettera, precedentemente alla modifica apportata con l’art. 19, comma 1, n. 3 del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, avrebbe imposto la formulazione del ricorso sulla scorta del solo provvedimento di ammissione, anche nell’ignoranza delle sue motivazioni, salva l’eventuale proposizione di motivi aggiunti in esito alla acquisizione di ulteriori elementi di censura dell’atto.

Sostiene l’appellante che tale conclusione sarebbe lesiva del principio di effettività della tutela giurisdizionale sancito dagli artt. 24, 111 e 113 della Costituzione e dalle direttive europee in materia di pubblici appalti e concessioni, la cui applicazione imporrebbe che il termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale avverso atti e provvedimenti assunti nell’ambito di procedure ad evidenza pubblica sia fatto decorrere non dalla mera pubblicazione o dalla sola comunicazione formale di tali atti, privi del corredo motivazionale, ma esclusivamente dal momento in cui il ricorrente ha avuto modo di acquisire piena ed effettiva conoscenza del provvedimento lesivo e delle motivazioni sottese all’adozione, così da poter formulare una impugnativa seria e consapevole.

Il motivo è fondato.

Il testo originario dell’art. 29, comma 1, del d.lgs. 50/2016 stabiliva che tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alle procedure di evidenza pubblica, qualora non considerati riservati ovvero secretati, venissero pubblicati sul profilo del committente nella sezione “amministrazione trasparente” ed al riguardo precisava, al secondo periodo, che « Al fine di consentire l'eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell'articolo 120 del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all'esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali ».

Il comma è stato modificato in più punti dall'art. 19 del d.lgs. n. 56/2017, che vi ha introdotto, tra l’altro, un nuovo periodo nel quale si afferma che il termine per l'impugnazione dei provvedimenti che determinano le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali « decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione ».

Non per questo deve concludersi che la modifica in parte qua dell’art. 29 abbia innovato la precedente regola, piuttosto che esplicarla.

L’articolo s’inserisce in un ordito normativo di derivazione comunitaria nel quale le disposizioni in materia di trasparenza e pubblicità svolgono un ruolo essenziale per la garanzia del pieno diritto di difesa degli operatori economici.

La direttiva 89/665/CEE del Consiglio del 21 dicembre 1989 (c.d. direttiva ricorsi), che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, impone alle amministrazioni aggiudicatrici di fornire agli offerenti e ai candidati interessati una relazione sintetica dei motivi di alcune delle decisioni centrali prese nel corso di una procedura d’appalto senza che questi debbano farne richiesta (art. 2 § 8) e tale principio è richiamato e fatto proprio dalla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici (considerando n. 82 ed art. 55).

La Corte di giustizia europea, a sua volta, ha chiarito che « l’obiettivo di celerità perseguito dalla direttiva 89/665 non consente agli Stati membri di prescindere dal principio di effettività, in base al quale le modalità di applicazione dei termini di decadenza nazionali non devono rendere impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti spettanti agli interessati in forza del diritto comunitario, principio che è alla base dell’obiettivo riguardante l’efficacia del ricorso, esplicitato nell’art. 1, n. 1, di detta direttiva » (C.G.U.E. 28 gennaio 2010, in causa C-406/08, Uniplex ) e, al riguardo, ha precisato che « ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni » (C.G.U.E., 8 maggio 2014, in causa C-161/13 Idrodinamica Spurgo ).

Per altro verso, la dubbia legittimità, rispetto ai parametri costituzionali, dell’originaria formulazione dell’art. 29, qualora questa fosse intesa nel senso di onerare gli interessati della proposizione di un ricorso al buio contro la propria esclusione o contro l’ammissione alla gara di altri concorrenti, indipendentemente dal loro numero, ha indotto questo Consiglio a propugnarne un’interpretazione costituzionalmente orientata, tesa a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale della parte ricorrente: interpretazione che, anche nel caso della disciplina precedente all’intervento correttivo del d.lgs. n. 56/2017, non avrebbe potuto che condurre all’individuazione del dies a quo del termine di impugnazione degli atti di ammissione o di esclusione nella data in cui i ricorrenti avessero avuto piena contezza di tutti i profili rilevanti indispensabili per la proposizione del ricorso e l’esercizio pieno ed effettivo del diritto di azione (cfr. C.d.S., sez. VI, 18 dicembre 2017, n. 5955).

Peraltro, l’art. 29 ha costantemente fatto riferimento alla pubblicazione del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all'esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, vale a dire di un atto amministrativo che, per basilari previsioni di legge, dev’essere ordinariamente corredato di un contenuto motivazionale minimo, relativo all’oggetto ed al risultato delle valutazioni suddette.

In altri termini, il fatto che, al fine di consentire l’eventuale proposizione di ricorsi giurisdizionali, sin dall’inizio il legislatore abbia previsto la pubblicazione non di un mero elenco degli ammessi e degli esclusi, bensì del provvedimento con cui sono state assunte le relative decisioni costituisce già indice della volontà di ancorare il decorso del termine per ricorrere anche all’ostensione delle ragioni che ne sono alla base, nel rispetto dei principi costituzionali e comunitari sopra ricordati.

Conseguentemente, alla precisazione, introdotta in un secondo momento nell’art. 29 dal d.lgs. n. 56/2017, secondo cui tale termine « decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione », deve attribuirsi il valore di un intervento chiarificatore ed esplicativo.

Pertanto, deve concludersi che nel caso di specie, diversamente da quanto ritenuto dal Giudice di prime cure, la pubblicazione sul sito della stazione appaltante, in data 21 dicembre 2016, di un atto contenente solo i concorrenti ammessi e non anche le relative motivazioni non poteva essere idoneo a far decorrere il termine di impugnazione;
ed il fatto che non risulta provato che la ricorrente abbia avuto piena conoscenza degli atti in data anteriore alla conclusione stessa della procedura di gara esime da ogni considerazione a quest’ultimo riguardo.

Per queste ragioni, in accoglimento del motivo di appello va riformato il capo di sentenza col quale il TAR ha dichiarato irricevibili i tre motivi di censura proposti in primo grado dalla P per contestare la legittimità della ammissione alla gara del RTP controinteressato (cfr. ricorso di primo grado, pagine 6-14, sub lett. A).

12. – Una volta esaminati nel merito, però, quei motivi si rivelano infondati.

12.1 – Col primo motivo di censura la P ha contestato l’ammissione alla gara del RTP RPA denunciando che sia la mandataria RPA S.r.l. che la mandante ETS S.p.A. hanno omesso di indicare nei rispettivi DGUE, tra i soggetti rilevanti ex art. 80, comma 3 del D.Lgs. 50/2016, i componenti dei rispettivi collegi sindacali, in violazione di quanto previsto dal predetto art. 80 nonché dal Comunicato del Presidente ANAC del 26 ottobre 2016, e ha lamentato, allo stesso fine, che la mandataria RPA S.r.l. non ha fornito, in relazione al proprio socio unico RPA Investimenti S.p.A., l’indicazione nominativa dei soggetti rilevanti ex art. 80, comma 3 del D.Lgs. 50/2016.

Il motivo è infondato.

E’, infatti, da ritenersi consentita, anche in applicazione dei principi civilistici in punto di determinabilità del contenuto degli atti giuridici mediante rinvii ob relationem di semplice decifrazione, la presentazione di una dichiarazione sostitutiva riferita a persone (ancorché non identificate) agevolmente identificabili mediante la consultazione di registri pubblici o di banche dati ufficiali, poiché essa consente all’amministrazione (prima) l’identificazione dei soggetti a cui si riferisce e (poi) la verifica dell’esattezza e della veridicità delle attestazioni rese, realizzando entrambi gli interessi a cui risulta preordinata, vale a dire la semplificazione dell’attività dichiarativa e la conservazione dell’integrità delle necessità conoscitive dell’Amministrazione (Ad. plen. 30 luglio 2014, n. 16).

Secondo lo stesso Comunicato del Presidente ANAC del 26 ottobre 2016, inoltre, “ La dichiarazione deve essere riferita a tutti i soggetti indicati ai commi 2 e 3 dell’art. 80, senza prevedere l’indicazione del nominativo dei singoli soggetti ”.

Né una previsione contraria è rinvenibile nel DGUE, il quale richiede soltanto di dichiarare, con riferimento ai soggetti di cui all’art. 80, comma 3, del D.lgs. n. 50/2016, che gli stessi non sono stati condannati con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p. per uno dei reati rilevanti ai sensi dello stesso articolo 80 (cfr. pag. 11) ed impone la specifica indicazione dei dati identificativi dei soggetti interessati solo allorché si tratti di persone condannate (cfr. pag. 11, terzo riquadro, lettera b).

La dichiarazione del DGUE deve intendersi specificamente riferita, in caso di società con meno di quattro soci, anche agli esponenti aziendali ed agli altri soggetti titolari di posizioni all’uopo rilevanti dell’eventuale socio di maggioranza (cfr. il riquadro esplicativo con sfondo grigio contenuto a pag. 12) e, nel caso di specie, non è dubbio che la RPA abbia indicato nel DGUE di essere società a socio unico, partecipata dalla RPA Investimenti S.p.A. (cfr. pag. 7).

Con lo stesso motivo di ricorso la P ha eccepito che nei DGUE prodotti dalla Tecnicaer Engineering S.r.l. e dalla Progetti Associati Tecnarc S.r.l. (consorziate indicate dalla mandante Mythos S.c.a.r.l. per l’esecuzione dei servizi posti a gara) risultano omesse le dichiarazioni di cui all’art. 80, comma 5, lett. a) (insussistenza di violazioni di obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro) e b) (insussistenza di fallimento o altre procedure concorsuali).

Dalla documentazione agli atti risulta che nel DGUE della Tecnicaer Engineering S.r.l. le dichiarazioni di cui all’art. 80, comma 5, lett. a) e lett. b), previste nella sez. C della Parte III, sono interamente interlineate (cfr. pag. 15), mentre nel DGUE della Progetti Associati Tecnarc S.r.l. è interlineata la sola dichiarazione riferita alla lett. a) (cfr. pag. 16).

Tuttavia, in entrambi i casi risulta pure che, nella Parte IV dedicata ai criteri di selezione (rispettivamente pag. 18 e pag. 19 dei due DGUE), è stata sbarrata la casella del “si” con riferimento alla voce “ insussistenza, nei propri confronti, delle cause di esclusione previste dall’articolo 80 del Codice dei Contratti ” e questa dichiarazione, resa con riferimento a tutte le ipotesi ivi previste e perciò anche di quelle di cui al comma 5 lett. a) e lett. b), è anch’essa resa ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, come specificato a pag. 2 del DGUE.

Da ciò l’infondatezza della doglianza.

12.2 – Con un secondo complesso motivo di censura l’ammissione alla gara del RTP RPA è stata contestata in relazione alla dedotta violazione, per un verso, dell’art. 12.2.1 e, per altro verso e sotto due diversi aspetti, del combinato disposto degli articoli 12.2.2 e 18.1 del disciplinare di gara.

12.2.1 - Quanto alla prima contestazione, la P, richiamato l’art. 12.2.1 del disciplinare (in base al quale ciascun concorrente, a pena di esclusione, “ dovrà possedere la qualifica professionale coerente con la prestazione professionale svolta, ossia l’iscrizione all’albo o all’ordine professionale o al registro previsti dalla rispettiva legislazione nazionale riguardante l’esecuzione dei servizi oggetto della presente procedura ”) ed il fatto che lo stesso indica in numero di 10 le unità minime stimate per lo svolgimento delle attività progettuali e richiede l’individuazione dei soggetti incaricati dell'esecuzione dei servizi e del nominativo della persona fisica incaricata dell’integrazione tra le varie prestazioni specialistiche, ne sostiene la violazione sotto due distinti profili: (i) l’indicazione di un gruppo di lavoro per le attività progettuali costituito da un numero di unità inferiore a quello minimo previsto dal disciplinare, avendo i componenti del RTP RPA indicato, nell’apposita tabella, solo 9 unità;
(ii) l’omessa indicazione, in relazione alla figura dell’archeologo, del titolo professionale detenuto, indispensabile per attestare il possesso del requisito richiesto anche alla luce di un chiarimento della stazione appaltante (relativo alla necessità del diploma di specializzazione post lauream in archeologia o del dottorato di ricerca in archeologia), e, dunque, ai fini dell’ammissione alle successive fasi della gara.

Entrambi i profili di doglianza sono destituiti di fondamento.

L’art. 12.2.1 del disciplinare individua quantitativamente in dieci le unità minime stimate per lo svolgimento dell’incarico progettuale, suddividendole in altrettante prestazioni specialistiche (pagine 14 s. e tabella 3).

Nella corrispondente tabella del DGUE della R.P.A. sono elencate solo nove unità (cfr. pag. 21), difettando in particolare l’indicazione della figura professionale dell’archeologo.

Quest’ultima, peraltro, risulta dalla tabella successiva dello stesso DGUE, dove, oltre alle dodici unità richieste per lo svolgimento dell’incarico di direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione nella corrispondente tabella 4 del disciplinare di gara, figura l’indicazione di altri soggetti, tra cui la “ persona fisica incaricata della redazione della documentazione necessaria ai fini della verifica preventiva dell’interesse archeologico ai sensi dell’art. 25 del Codice, che possiede la qualifica professionale coerente all’attività da svolgere ”, indicata nella dott.ssa L (la cui specifica professionale è così descritta a pagina 23 del DGUE: “ Definizione degli aspetti archeologici e verifica preventiva dell’interesse archeologico ai sensi dell’art 25 del Codice ”).

Si aggiunga che il disciplinare di gara non richiede la specificazione ex ante del titolo di studio dell’archeologo (il primo comma dell’art. 12.2.1 impone semplicemente di specificare, per ciascun professionista incaricato delle varie attività, la qualificazione professionale) e, sul piano sostanziale, non è contestato che la dott.ssa L sia munita della qualificazione necessaria.

12.2.2 - Quanto alla contestazione relativa alla violazione del combinato disposto degli articoli 12.2.2 e 18.1 del disciplinare di gara, la censura si articola su tre fronti, relativi a lacune nelle dichiarazioni contenute nei DGUE del RTP R.P.A. relativamente al fatturato e ai servizi pregressi.

In primo luogo, si contesta la mancata puntuale indicazione dei fatturati per servizi di ingegneria e di architettura conseguiti dalle società RPA, ETS e MMAR nei migliori tre anni del quinquennio antecedente la pubblicazione del bando ai fini della dichiarazione e della attestazione del possesso del requisito di capacità economico – finanziaria richiesto dal disciplinare.

In secondo luogo, si adduce che R.P.A. ha indicato nell’elenco dei servizi svolti nel decennio di riferimento importi non coincidenti con quelli riportati nella tabella riepilogativa degli importi dei servizi analoghi eseguiti;
la discrepanza – sussistente per tutte le categorie di progettazione indicate (ad eccezione della S0.4 per la quale i dati indicati coincidono), ma particolarmente significativa per le categorie E.10 (€ 79.535.896,66 contro 73.265.625,44), S.03 (80.039.077,12 contro € 77.124.864,27), IA.02 (€ 51.892.248,65 contro € 48.128.256,50) e IA.04 (€ 44.596.130,10 contro 41.848.795,41) – introdurrebbe rilevanti elementi di incertezza in ordine alla attendibilità e veridicità dei dati forniti.

In terzo luogo, si espone che la mandante Mythos S.c.r.l. non ha prodotto l’elenco dei servizi analoghi eseguiti nel decennio, avendo inserito, in calce al proprio DGUE, il medesimo elenco prodotto dalla mandataria RPA.

Tutte le doglianze vanno respinte.

Quanto alla prima, l’articolo 12.2.2, punto i), del disciplinare annovera tra i requisiti di partecipazione d’ordine economico-finanziario e tecnico-professionali un fatturato globale per servizi di ingegneria e di architettura espletati nei migliori tre esercizi dell’ultimo quinquennio per un importo pari o superiore a € 9.228.447,58.

L’articolo 18.1 del disciplinare pone l’obbligo di allegare, all’interno della documentazione amministrativa, il DGUE, il quale, nella Parte IV, prevede che i concorrenti rendano dichiarazione sul possesso del requisito del fatturato richiesto.

Non è controverso che il RTP R.P.A. – di cui già solo la mandataria ha dichiarato fatturati di molto superiori - sia in possesso del requisito, bensì si discute della necessità della specificazione, nel prospetto di dettaglio a corredo della dichiarazione, dei tre anni presi a riferimento, con l’indicazione dei relativi importi.

Ebbene, questa necessità va esclusa, poiché nella lex specialis manca una previsione espressa che imponga di specificare i tre migliori esercizi del quinquennio ed una simile prescrizione formale, a differenza di quanto opinato dalla P, non può ritenersi implicita, tanto meno a pena di esclusione, neppure nell’ottica della successiva attività di verifica del requisito demandata alla stazione appaltante, ostandovi anzitutto i principi di trasparenza e di parità di trattamento, i quali richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, affinché gli offerenti possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti (cfr. C.G.U.E., sentenza 9 febbraio 2006, in cause riunite C- 226/04 e C-228/04, La Cascina e a. , punto 32).

Di conseguenza la doglianza deve essere respinta.

Anche la seconda doglianza è da respingere.

Sommando gli importi dei lavori per ognuna delle categorie in contestazione che sono indicati alle pagine 28 e 29 del DGUE si ottengono risultati che, fatta eccezione per la IA.04, coincidono con i totali riportati nella tabella riepilogativa a pagina 31.

La semplicità dell’operazione aritmetica e la coincidenza dei risultati con le somme riportate in tabella sono sufficienti a dimostrare come i totali riportati in calce all’elenco dei contratti, a pagina 30, sono frutto di errori materiali di calcolo che non possono in alcun modo generare incertezza sull’attendibilità e veridicità dei dati forniti.

L’addizione non conferma, invece, il totale riportato per la categoria IA.04, sebbene la cifra finale si attesti oltre i quaranta milioni di euro, a fronte di un requisito minimo poco superiore ai 29 milioni di euro.

Secondo la tesi propugnata dalla P, le discrepanze non potrebbero non inficiare le risultanze dell’attività valutativa dal seggio di gara e della stazione appaltante ai fini dell’ammissione del concorrente, a prescindere dalle risultanze della successiva attività di verifica dei requisiti dichiarati.

La tesi non convince.

Oggetto di contestazione non sono i termini dell’operazione aritmetica, cioè i fatturati dichiarati per singolo esercizio, ma soltanto la correttezza del totale indicato, che essendo un posterius non può riflettersi, a ritroso, in incertezza degli addendi.

La questione si restringe, allora, alla critica di un semplice errore di calcolo, che in base ai principi generali è, però, soggetto a mera rettifica. E ad escludere la sua rilevanza sostanziale vale il fatto che il requisito di fatturato nel suo complesso risulta ampiamente superato.

Va respinta, infine, anche la terza doglianza.

Secondo la P, la circostanza, non contestata in giudizio, che il Consorzio Mythos avrebbe espressamente assunto nell’ambito del RTP RPA le prestazioni riconducibili alla progettazione ed alla direzione degli impianti meccanici (categoria I.01) ed elettrici (categoria (I.04) imponeva che anch’esso dichiarasse e comprovasse il possesso della necessaria qualificazione in relazione alle parti del servizio assunte, in base all’art. 12.5.3 del disciplinare (che, pur consentendo il possesso cumulativo dei requisiti partecipazione d’ordine economico-finanziario e tecnico-professionale, stabilisce che “ Resta fermo che ciascuna impresa facente parte del raggruppamento dovrà essere qualificata per la parte di servizio che dichiara di svolgere in sede di gara ”).

Tuttavia, se a pagina 34 del DGUE il Consorzio Mythos ha dichiarato di possedere “ come raggruppamento ” il requisito di cui all’art. 12.2.2, lett. iii), del disciplinare, producendo lo stesso elenco della mandataria RPA, viceversa nella tabella contenuta a pagina 36, nel riquadro relativo al possesso del requisito in questione, ha espressamente specificato gli importi di fatturato ad esso riferibili.

Dunque, la dichiarazione del requisito non è mancata ed il fatto che non sia stato puntualizzato il numero dei servizi espletati nel decennio ne avrebbe richiesto, al più, una semplice integrazione.

D’altronde, il possesso sostanziale del requisito non è revocato in dubbio, posto che la ricorrente non deduce affatto che, nella successiva sede di comprova dei requisiti, non sia stata data la dimostrazione dell’avvenuto svolgimento da parte del Consorzio Mythos, nel decennio 2006-2015, di due servizi di importo totale non inferiore al fatturato dichiarato a pagina 36 del DGUE, superiore al requisito minimo richiesto.

12.3 – Col terzo motivo di censura la P ha contestato l’ammissione alla gara del RTP RPA in relazione all’incertezza e non univocità nell’indicazione delle quote di partecipazione al raggruppamento, con specifico riferimento al fatto che nei DGUE delle consorziate della mandante Mythos S.c.a.r.l (Tecnicaer Engineering S.r.l. e Progetti Associati Tecnarc S.r.l) sarebbero indicate ripartizioni di quote differenti da quella indicata dai componenti dell’ATI.

La censura è infondata.

La specificazione delle quote di esecuzione di ciascun operatore economico riunito o consorziato deve essere fatta nell’offerta degli operatori economici riuniti o consorziati, che se ne assumono l’impegno.

Nel caso del raggruppamento temporaneo RPA l’operatore economico riunito è la mandante Mythos S.c.a.r.l e tali espressamente non sono le imprese consorziate di quest’ultima, ancorché designate quali esecutrici.

Pertanto, ai fini dell’esatta definizione delle quote di esecuzione all’interno del raggruppamento, non assume rilievo il loro DGUE, ma soltanto quanto dichiarato nei DGUE presentati dai componenti del RTP RPA, che sul punto pacificamente coincidono.

13. – Il TAR ha, invece, esaminato e respinto il quarto ed il quinto motivo di ricorso.

14. – Col terzo motivo di appello, dunque, la P censura i capi della sentenza impugnata (da 12 a 12.4) con cui è stato respinto il quarto motivo di ricorso, teso a denunciare l’illegittimità della mancata esclusione dalla gara del RTP RPA nonostante questi, in tesi, non avrebbe dimostrato il possesso dei requisiti di capacità tecnica previsti dall’art. 12.2.2, nn. i, ii e iii del disciplinare di gara.

Si tratta dei requisiti attinenti al fatturato globale (art. 12.2.2 i), ai servizi analoghi (art. 12.2.2 ii) ed ai cc.dd. servizi di punta (art. 12.2.2 iii) e, segnatamente, dei requisiti:

(i) del fatturato globale per servizi di ingegneria e di architettura di cui all’articolo 3, co. 1, lett. vvvv), del Codice dei Contratti, espletati nei migliori tre esercizi dell’ultimo quinquennio, per un importo pari o superiore a € 9.228.447,58 (1 volta l’importo a base d’asta);

(ii) dell’avvenuto espletamento nel decennio 2006-2015 di servizi di ingegneria e di architettura di cui all’articolo 3, co. 1, lett. vvvv), del Codice dei Contratti, relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, per un importo globale per ogni classe e categoria pari a 1 volta l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione, calcolato con riguardo ad ognuna delle classi e categorie indicate in apposita tabella (la n. 5, pag. 19 del disciplinare);

(iii) dell’avvenuto svolgimento nel decennio 2006-2015 di due servizi di ingegneria e di architettura di cui all’articolo 3, co. 1, lett. vvvv), del Codice dei Contratti, relativi ai lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo totale non inferiore ad un valore di 0,50 volte l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione, calcolato con riguardo ad ognuna delle classi e categorie e riferiti a tipologie di lavori analoghi per dimensione e per caratteristiche tecniche a quelli oggetto dell’affidamento in base, anche in questo caso, ad un’apposita tabella (la n. 6, pag. 19 del disciplinare).

In primo grado la P ha denunciato una serie di incongruità documentali da cui uscirebbe indimostrato il possesso dei requisiti in questione in capo al raggruppamento RPA, in particolare sostenendo che:

- la mandataria RPA S.r.l. ha prodotto una serie di certificati di esecuzione (rilasciati dal Comune di Bari, dalla Provincia di Cremona, dall’ANAS e dall’Azienda Ospedaliera di Cisanello) inidonei ad attestare il possesso dei requisiti dichiarati, in quanto riportanti informazioni incomplete e non conformi a quanto richiesto dalla stazione appaltante, e non ha prodotto le fatture quietanzate in relazione ai servizi svolti per conto di committenti privati (il riferimento è al certificato rilasciato dalla ASPIS S.r.l.);
l’inidoneità probatoria delle certificazioni prodotte emerge anche dalle note del 5 giugno e del 19 giugno 2017 con cui Invitalia ha richiesto alla RPA (illegittimamente, secondo la ricorrente) di fornire documentazione integrativa, peraltro riscontrate solo parzialmente (in relazione ai soli servizi svolti per le Aziende Ospedaliere di Cisanello e di Foggia);
escludendo dal computo i servizi il cui avvenuto svolgimento non è stato comprovato, la RPA non possiede i requisiti di capacità tecnica nella misura dichiarata e richiesta per la mandataria (pagg. 15-18 ricorso primo grado);

- la mandante ETS S.r.l. non ha provato il possesso dei requisito dei servizi analoghi nella misura dichiarata e, comunque, congruente con la quota di servizi assunta, poiché il certificato n. 1 relativo al servizio di Direzione Lavori svolto per conto della Azienda Ospedaliera Papa Giovanni XIII non reca la parzializzazione del servizio in relazione agli anni di esecuzione ricompresi nel decennio antecedente la pubblicazione del bando e, inoltre, attesta l’avvenuta esecuzione di una percentuale di servizi tecnici (100% della Direzione Lavori generale e del CSE) non congruente con la contestuale attestazione che gli altri componenti del raggruppamento (tra cui la mandante M.M.AR) hanno anch’essi svolto una quota parte del medesimo servizio di D.L. (un sesto del valore complessivo della prestazione) avendo svolto funzioni di direzione operativa (pag. 18 ricorso primo grado);

- la mandante M.M.AR S.r.l. non ha comprovato i servizi indicati nella tabella riepilogativa coi nn. 4 e 5, svolti per conto della INSO S.p.A., poiché non ha prodotto alcuna certificazione attestante l’avvenuta regolare esecuzione del servizio, l’importo delle opere eseguite e la suddivisione per categorie e non ha prodotto le fatture quietanzate pertinenti il servizio, indispensabili in ragione della natura privata del committente, ma si è limitato a produrre due ordini di lavoro emessi dalla stessa INSO;
non vi è neppure corrispondenza tra le prestazioni riportate negli ordini di lavoro e quelle indicate nella tabella riepilogativa dei servizi svolti, né tra la quota di competenza del servizio dichiarata dalla società e quella riportata nella stessa tabella riepilogativa (pag. 19 ricorso primo grado);

- le mandanti Technital S.r.l. e Poolmilano S.r.l. non hanno prodotto, in relazione ai plurimi servizi allegati resi nell’interesse di committenti privati, le pertinenti fatture quietanzate, nonostante le richieste di integrazione documentale del 12 aprile e del 5 giugno 2017 riferite anche ai servizi allegati dalla Poolmilano contraddistinti nella tabella riepilogativa 20 con i nn. 4, 5, 6, 7, 8, 9,10 e 11, che sono state riscontrate con riferimento ad un unico servizio (servizio n. 5 relativo all’Ospedale Niguarda);
escludendo dal computo i servizi non comprovati, Poolmilano non è in grado di dimostrare il possesso del requisito di capacità tecnica, sia per i servizi analoghi che per i servizi di punta, in misura congruente con quanto dichiarato e necessario in relazione alla quota di esecuzione assunta all’interno del raggruppamento (pag. 19 s. ricorso primo grado);

- il mandante Consorzio Mythos non ha fornito l’elenco dei servizi svolti e, in sede di verifica dei requisiti, ha indicato servizi eseguiti esclusivamente dalle proprie consorziate indicate per l’esecuzione dei servizi oggetto d’appalto (Tecnicaer Engineering S.r.l. e Progetti Associati Tecnarc S.r.l.);
tuttavia, essendo stato costituito nel 2008, non poteva avvalersi dei requisiti posseduti dalle proprie consorziate, poiché il disciplinare di gara (art. 12.2.2), l’art. 47, comma 2 del D.Lgs. 50/2016 (nella formulazione vigente alla data della pubblicazione del bando) e le Linee Guida ANAC n. 1 (punto 2.2.3.4) consentivano ai consorzi stabili di far riferimento ai requisiti delle società consorziate solo per un periodo di cinque anni dalla loro costituzione;
comunque, la documentazione prodotta non è idonea a provare l’avvenuto regolare svolgimento dei servizi da parte delle due consorziate, atteso che (i) per i servizi contraddistinti con i nn. 2 e 5 - svolti rispettivamente per conto della Impresa costruzioni Mattioda S.p.A. e della INSO S.p.A. - mancano le fatture quietanzate, (ii) il servizio n. 5 è speso integralmente dalla consorziata Progetti Associati Tecnarc pur trattandosi di servizio affidato ed eseguito dalla società in raggruppamento temporaneo di imprese e (iii) sussistono rilevanti incongruenze negli importi totali, riferiti alle singole categorie, tra i valori riportati nel prospetto riepilogativo rilasciato in sede di gara e il prospetto fornito a corredo della documentazione di comprova (pagg. 20-21 ricorso primo grado);

Col medesimo motivo di ricorso la società P ha sostenuto che il RTP RPA dovesse essere escluso dalla gara anche perché il Consorzio Mythos non ha comprovato validamente neppure il possesso del requisito di cui all’art. 12.2.2 n. iv del disciplinare, relativo al numero medio annuo del personale tecnico utilizzato nell’ultimo triennio, essendosi limitato ad allegare una mera dichiarazione della consorziata Progettisti Associati Tecnarc s.r.l., recante la riproduzione della scheda informatica per la comunicazione all’Osservatorio delle informazioni relative alle società di Ingegneria, senza fornire alcuno dei documenti allo scopo indicati dalla stazione appaltante nella nota del 12 aprile 2017 (contratti di lavoro, libro matricola, estratti previdenziali, etc.) (pag. 21 s. ricorso primo grado).

14.1 - Il TAR ha respinto tutte le censure relative alla mandataria ritenendo che, anche detraendo l’importo risultante dalla sommatoria dei vari contratti contestati, la RPA soddisfi, comunque, il requisito di fatturato richiesto dal disciplinare;
che lo stesso valga con riferimento ai servizi analoghi, anche senza considerare i sei servizi contestati dalla P, sulla base degli altri servizi indicati nel DGUE e non contestati dalla ricorrente;
che alla medesima conclusione debba giungersi per i servizi di punta (art. 12.2.2.iii), in relazione ai quali pure la RPA soddisfa i requisiti richiesti - per le categorie IA.01, IA.02, S.03 e S.04 - attraverso servizi da essa indicati nel DGUE e non contestati dalla P, nonché i requisiti per la cat. E.10 attraverso le designate mandanti Poolmilano, ETS e Consorzio Mythos e quelli per la cat. IA.04 con le designate mandanti ETS e Techinital.

Secondo il Giudice di primo grado, in particolare, non avrebbe alcun rilievo la circostanza che la RPA avrebbe indicato, ai fini della dimostrazione dei requisiti, servizi diversi da quelli considerati, poiché, in una prospettiva scevra da rigidità formalistiche e votata a garantire il più ampio accesso possibile alle gare, ciò che rileva è che i servizi volti ad attestare la capacità tecnica del concorrente siano stati indicati, sia pure ad altri fini, e siano stati svolti per importi tali da soddisfare il requisito richiesto dalla stazione appaltante.

Col motivo di appello in esame la P ha sostenuto, in senso contrario, che:

- il possesso del requisito previsto dall’art. 12.2.2.i del disciplinare doveva essere dimostrato con i bilanci sociali relativi agli anni di riferimento, e non anche mediante i certificati di buona esecuzione dei servizi eseguiti nel decennio, prodotti per dimostrare il diverso requisito di cui all’art. 12.2.2.ii;
comunque, i servizi oggetto dei certificati presi in considerazione dal T.A.R. sarebbero stati svolti, in maniera pressoché esclusiva, al di fuori del quinquennio (2011 - 2015) preso in considerazione dal disciplinare per il possesso e la comprova del requisito di fatturato;

- per quanto concerne i requisiti di cui agli artt. 12.2.2.ii (servizi analoghi) e 12.2.2.iii (servizi di punta), il T.A.R. non poteva rivalutarne il possesso selezionando arbitrariamente dall’elenco presentato da RPA nel proprio DGUE una serie di servizi ulteriori che la RPA non ha indicato per la dimostrazione del requisito dei servizi di punta e che la stazione appaltante pacificamente non ha considerato ai fini della sua comprova (con la sola eccezione del servizio svolto per conto della Azienda Ospedaliera di Novara);
perciò il Giudice di primo grado si sarebbe illegittimamente sostituito ad Invitalia ed avrebbe pronunciato ultra petita , posto che Invitalia non ha mai formulato in via di eccezione le argomentazioni accolte nella sentenza appellata;
l’effettiva comprova o meno dei requisiti dichiarati andava accertata valutando esclusivamente la validità e l’idoneità probatoria delle sole certificazioni effettivamente esaminate dalla stazione appaltante, laddove, nel caso di specie, dei quattro servizi all’uopo indicati dalla mandataria RPA era stata provata l’avvenuta esecuzione esclusivamente di quello relativo al plesso ospedaliero di Novara.

Le argomentazioni dell’appellante non sono meritevoli di positivo apprezzamento.

Come esattamente eccepito dalla A.S.L. nelle proprie difese, nel corso del giudizio di primo grado la P non ha mai sollevato questione in merito al possesso del requisito di fatturato da parte del RTP RPA, appena evocato nel richiamo all’art. 12.2.2, n. i, del disciplinare senza che poi la ricorrente articolasse alcuna censura al riguardo.

La P, che nella presente sede di appello sostiene che il requisito dovesse essere dimostrato unicamente con i bilanci sociali relativi agli anni di riferimento e non anche mediante i certificati di buona esecuzione dei servizi eseguiti, nel precedente grado di giudizio non ha contestato la dimostrazione del fatturato e ciò tanto meno con riferimento all’utilizzo, a tal fine, dei certificati di buona esecuzione anziché dei bilanci.

Ed invero, tutte le censure svolte nel quarto motivo del ricorso di primo grado (pag. 15 e seguenti) riguardano soltanto la dimostrazione dei requisiti relativi ai servizi analoghi ed ai servizi di punta (pag. 15, rigo 12 e rigo 27;
pag. 17, rigo 15 etc.).

Pure nella memoria prodotta al T.A.R. ex art. 73 c.p.a. (pag. 25 s.) la P non fa riferimento, in alcun modo, al requisito del fatturato.

Il fatto che il T.A.R. abbia errato nell’interpretare il motivo di ricorso non consente all’odierna appellante di ampliare il thema decidendum con l’introduzione di censure nuove.

Non appare casuale, allora, che il tema del fatturato non sia più apparso nelle memorie e nelle repliche che la P ha prodotto nel presente grado di giudizio.

Anche la tesi dell’appellante secondo cui il T.A.R. si sarebbe dovuto limitare al riscontro della validità e della idoneità probatoria delle sole certificazioni concernenti i quattro servizi indicati dalla mandataria RPA è priva di pregio.

Poiché è incontestato sia che i servizi analiticamente individuati nella sentenza appellata sono, comunque, indicati nel DGUE della società RPA, sia che sono sufficienti ad integrare in capo a quest’ultima il possesso dei requisiti relativi ai servizi analoghi ed ai servizi di punta, la questione sostanziale si scolora in una lacuna di tipo formale.

Ebbene, secondo la condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio, una siffatta “ lacuna dichiarativa sarebbe al più ascrivibile alla previsione di cui al comma 9 dell’articolo 83 del nuovo ‘Codice dei contratti (il quale ammette il c.d. ‘soccorso istruttorio’ in caso di “mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica”). E’ evidente al riguardo che la lacuna dichiarativa in astratto contestabile al raggruppamento appellato potrebbe al più essere riferita all’erronea indicazione circa i caratteri di un requisito di ordine oggettivo comunque posseduto in misura congrua. Va comunque escluso che il requisito oggetto di dichiarazione afferisse all’offerta economica o all’offerta tecnica ” (C.d.S., sez. V, 8 giugno 2018, n. 3485).

Ne segue il rigetto della censura, essendosi il T.A.R. correttamente pronunciato sulla fondatezza del motivo di ricorso sulla scorta della documentazione agli atti di causa e, segnatamente, di dichiarazioni comunque contenute nel DGUE.

14.2 – Per quanto riguarda la mandante ETS S.r.l., il T.A.R. ha disatteso le contestazioni inerenti al certificato relativo al servizio di Direzione Lavori svolto per conto dell’Azienda Ospedaliera Papa Giovanni XIII sulla scorta dei seguenti argomenti:

- contrariamente a quanto dedotto dalla P, dal certificato risulta che le prestazioni di direzione generale lavori, di coordinatore della sicurezza in fase di progettazione e di coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione sono state svolte dalla sola ETS s.r.l., mentre altre mandanti hanno svolto prestazioni di direzione lavori operativa;

- anche se il certificato non indica, anno per anno, l’importo delle prestazioni eseguite dalla ETS, esso tuttavia si riferisce a prestazioni eseguite nel periodo compreso tra il giorno 8 marzo 2002 e il 29 luglio 2013 (circa 137 mesi);
poiché la maggior parte delle prestazioni è stata certamente svolta nel periodo considerato dal disciplinare di gara (2005-2016), gli importi indicati nel certificato vanno ripartiti per 137 mesi e l’importo risultante moltiplicato per 120 mesi ed il risultato così ottenuto, per ciascuna categoria, soddisfa il requisito richiesto;

- la ETS ha inoltre esposto nel proprio DGUE, in relazione al requisito in questione, due ulteriori rapporti (la Regione Marche e con l’Azienda Ospedaliera San Carlo Borromeo) in relazione ai quali ha svolto prestazioni correlate a lavori rientranti nella cat. IA.01, non contestati dalla ricorrente.

Pertanto il T.A.R. ha concluso che “ anche senza considerare in alcun modo l’attività di progettazione attestata dal certificato rilasciato dall’Azienda Ospedaliera Papa G X di Bergamo – la valutazione proporzionale degli importi relativi alle attività svolte in quell’appalto dalla sola ETS (ossia di direzione lavori generale, di coordinamento sicurezza in fase di progettazione e di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione), nonché le attività svolte per conto della Regione Marche e dell’Azienda Ospedaliera San Carlo Borromeo, dimostra che la designata mandante ETS possiede il requisito relativo ai cc. dd. servizi analoghi in misura ampiamente eccedente la quota dei servizi assunta da tale designata mandante ”.

In contrario l’appellante sostiene che il certificato non riporti le quote percentuali di esecuzione e, dunque, la porzione di servizio imputabile a ciascuno dei soggetti (compresa ETS) riuniti in associazione temporanea di imprese e, rimarcando ancora che esso neppure provvede alla parzializzazione del servizio in relazione agli anni di esecuzione, conclude che, a fronte di una tale lacuna, Invitalia dovesse chiedere all’ente committente, direttamente o tramite il RTP RPA, un’integrazione del certificato finalizzata ad attestare la quota parte di servizio eseguita nel periodo rilevante ai fini della gara.

In ogni caso sarebbe stato precluso al Giudice di primo grado di determinare, in autonomia, tale quota parte sulla base di un calcolo arbitrario e, peraltro, errato ed inattendibile (perché l’importo mensile estrapolato dal T.A.R. avrebbe dovuto essere moltiplicato per la durata del servizio ricompresa nel decennio, cioè per 103 mesi e non per 120, e perché sarebbe, comunque, illogico e irrealistico ipotizzare un andamento uniforme dell’appalto e dei corrispettivi erogati).

Le censure vanno respinte, non risultando indimostrato il requisito di capacità tecnica.

I certificati rilasciati dall’A.O. Papa G X di Bergamo (perché, come appresso si dirà, essi sono due) distinguono in maniera chiara un incarico imputato in parti uguali alle componenti dell’ATI SNOB scarl (tra cui la società ETS), consistente nella progettazione preliminare, definitiva, esecutiva del nuovo Ospedale di Bergamo ed opere annesse, nonché nella direzione lavori operativa, e un incarico imputato per intero (100%) alla sola ETS, incaricata della direzione lavori generale, del coordinamento sicurezza in fase di progettazione e del coordinamento sicurezza in fase di esecuzione dei lavori di realizzazione del nuovo ospedale ed opere annesse.

La distinzione si deve, dunque, alla stessa Azienda Ospedaliera.

L’appellante revoca in dubbio l’attendibilità della certificazione adombrando una perfetta corrispondenza tra “direzione lavori operativa” e “direzione lavori generale” o, comunque, l’impossibilità di operare distinzioni all’interno di un’unica ed unitaria prestazione di direzione dei lavori affidata dal committente, ma la censura, siccome non ulteriormente argomentata, finisce per risultare fondata su una mera petizione di principio.

E’ vero, invece, che l’Azienda Ospedaliera non ha suddiviso gli importi per anno di esecuzione.

Tuttavia, come accennato, i certificati rilasciati dall’Azienda Ospedaliera Papa G X di Bergamo in relazione all’incarico di progettazione del nuovo ospedale di Bergamo e depositati agli atti del giudizio sono due: uno del 3 novembre 2014 (prot. gen. 39679), l’altro del 21 giugno 2016 (prot. gen. 32012/16).

Nel secondo, pur continuando ad indicare il periodo contrattale nell’arco temporale che va dall’8 marzo 2002 (data di sottoscrizione del contratto) al 29 luglio 2013 (data del certificato di collaudo), l’Azienda Ospedaliera specifica il periodo dell’attività di direzione lavori, che ha avuto inizio il 23 maggio 2005 (emissione verbale consegna parziale lavori n. 1) e si è conclusa il 29 Luglio 2013 (emissione certificato di collaudo) (pag. 5).

L’arco temporale indicato (23 maggio 2005/29 Luglio 2013) è ricompreso per intero nel decennio (2006/2015) preso a riferimento dal disciplinare della gara per cui è causa, sicché resta dimostrato per tabulas il possesso, da parte di ETS, del requisito di ordine oggettivo, posseduto in misura congrua.

14.3 – Il T.A.R. ha respinto le doglianze relative alla mandante M.M.AR S.r.l. osservando – sulla premessa che il rapporto con la INSO S.p.A., ossia quello in relazione al quale la P aveva formulato la sua contestazione, rileva soltanto in relazione alla categoria E.10, per la quale, in ragione della quota di esecuzione assunta, la M.M.AR doveva possedere l’indicato requisito per € 5.984.022,57 – che la M.M.AR possiede il requisito richiesto anche senza considerare il rapporto con la INSO.

Nota, infatti, il Giudice di primo grado che, avendo la M.M.AR svolto per conto dell’Azienda Ospedaliera G X di Bergamo prestazioni relative alla cat. E.10 per € 87.484.392,87, questo importo, moltiplicato per la percentuale di avanzamento lavori del 16,66%, dichiarata dalla MMAR e non contestata, comporta il possesso del requisito per € 14.574.900,01, ampiamente eccedente quello minimo indispensabile.

L’appellante contesta tale assunto anzitutto perché il certificato rilasciato dall’Azienda Ospedaliera sarebbe inidoneo a comprovare il requisito dato che, come sostenuto già per la ETS, esso attesterebbe lo svolgimento del servizio nel periodo 2002 – 2013 senza specificare né la porzione di esso eseguita nel decennio di riferimento (2005 – 2016), né la quota dello stesso imputabile alla M.MAR. (trattandosi di servizio svolto da un consorzio costituito da un totale di 6 operatori economici);
ed ancora, perché applicando la “percentuale di avanzamento lavori” menzionata dal T.A.R. (16,66%) alla quota di prestazioni relative alla categoria E10 direttamente riconducibile alla MMAR (pari ad € 14.574.900,01) si ottiene l’importo di € 2.428.178,34, significativamente inferiore all’importo di € 5.984.022,57 che – a dire dello stesso T.A.R. – la M.MAR. avrebbe dovuto comunque possedere in proporzione alla propria quota di partecipazione al raggruppamento (pari al 9,50%).

Le doglianze sono infondate.

Per quanto riguarda l’idoneità alla comprova del requisito dei certificati rilasciati dall’Azienda Ospedaliera G X di Bergamo vale, mutatis mutandis , quanto osservato in relazione alla ETS: essi distinguono gli incarichi e indicano le classi e gli importi delle opere imputabili a ciascuna delle imprese del raggruppamento aggiudicatario, certificando, per quanto riguarda la M.MAR., una quota di prestazioni relative alla categoria E10 pari ad € 14.574.900,01, ampiamente superiore al requisito ora in contestazione.

La contestazione relativa alla mancata indicazione della porzione eseguita nel decennio di riferimento (2005 – 2016) è infondata per le ragioni esposte nel punto immediatamente precedente di questa stessa decisione.

La questione della “percentuale di avanzamento lavori” del 16,66% si basa su di un equivoco generato da un mero lapsus calami nella sentenza appellata.

In realtà, a pagina 24 del DGUE la M.MAR. indica nel 16,6% la “percentuale di esecuzione dei lavori” (non di avanzamento dei lavori) del contratto per la progettazione del nuovo ospedale di Bergamo in relazione alle prestazioni riconducibili alla cat. E10, perché il 16,6% corrisponde ad un sesto del totale e quelle prestazioni, come risulta dal certificato dell’A.O. e come si è già accennato, erano suddivise, in parti uguali, tra sei ditte.

L’importo complessivo dei lavori per la categoria E10 era di € 87.484.392,87 e la cifra di € 14.574.900,01 imputata nel certificato alla M.MAR. – alla quale correttamente ha fatto riferimento il Giudice di primo grado - corrisponde nella sostanza (con un margine, irrilevante ai fini in esame, di poche migliaia di euro) ad un sesto di tale importo.

14.4 – Con riferimento alle censure concernenti le mandanti Technital S.r.l. e Poolmilano S.r.l., il Giudice di primo grado ha ritenuto, per quanto riguarda la Technital, che il possesso dei requisiti di cui agli artt. 12.2.2.i e 12.2.2.ii in relazione alla categoria S.03 dalla stessa assunta all’interno del RTP RPA, risulterebbe comprovato attraverso due servizi entrambi svolti per conto del Consorzio Autostrade Siciliane e, per quanto riguarda la Poolmilano, che il possesso dei requisiti richiesti dal Disciplinare in relazione alle categorie E.10, S.03, S.04, IA.01 e IA.02 sarebbe stato comprovato attraverso il servizio afferente la riqualificazione dell’Azienda Ospedaliera Niguarda Cà Granda svolto per conto della Progeni S.p.A.

L’appellante lamenta che i due servizi svolti della Technital per conto del Consorzio Autostrade Siciliane non sono stati oggetto di verifica da parte di Invitalia e sono stati, dunque, selezionati arbitrariamente dal primo Giudice al fine di superare le carenze probatorie contestate da P e che, comunque, in relazione a tali servizi l’impresa non ha prodotto le fatture quietanzate espressamente richieste per la comprova dei servizi svolti per conto di committenti privati.

Lamenta, inoltre, per quanto attiene alla Poolmilano S.r.l., che il solo servizio considerato da Invitalia (quello relativo all’Ospedale Niguarda svolto per conto della Progeni S.p.A.) non contempla la categoria IA.04, di guisa che esso non poteva da solo essere ritenuto sufficiente ai fini della comprova del requisito, e che tale carenza non poteva essere superata attraverso i restanti servizi indicati dalla Poolmilano nel proprio DGUE, trattandosi di servizi eseguiti in misura pressoché esclusiva nell’interesse di committenti privati (contraddistinti nella tabella riepilogativa con i nn. 4, 5, 6, 7, 8, 9,10 e 11) per i quali non sono state mai prodotte in sede di comprova le fatture quietanziate, pure espressamente richieste dalla stazione appaltante con note del 12 aprile 2017 e del 5 giungo 2017, fermo restando trattarsi di servizi che non sono stati valutati da Invitalia ai fini della comprova del requisito.

Le censure vanno disattese.

Le argomentazioni relative alla Technital si fondano su un presupposto erroneo, poiché il Consorzio per le Autostrade Siciliane, costituito in base all’art. 16 della legge 12 agosto 1982, n. 531, è un ente pubblico non economico sottoposto a vigilanza della Regione Siciliana (C.G.A.R.S., sez. cons., parere n. 841/10 adottato nell’adunanza del 1° settembre 2010;
cfr. anche Corte cost., ord. n. 226 del 2011).

Con riferimento, poi, al servizio espletato dalla Poolmilano S.r.l. nei confronti della Progeni S.p.A. relativo alla riqualificazione dell’Azienda Ospedaliera Niguarda Cà Granda, nella sentenza appellata (pag. 24) si rileva che “ la stessa P afferma che la Poolmilano – il 23 giugno 2017 – ha prodotto le fatture quietanzate relative a tale rapporto con la Progeni S.p.A.” e, in effetti, risultano depositati agli atti di causa la copia del contratto, dei successivi atti integrativi e delle fatture quietanzate, che attestano il possesso dei requisiti dichiarati dalla Poolmilano.

Per la possibilità di prendere in considerazione, ai fini della dimostrazione dei requisiti, servizi diversi da quelli specificamente indicati a comprova si rinvia alle ragioni già esposte nel punto 14.1 di questa stessa decisione.

14.5 - Il T.A.R. ha respinto anche tutte le censure concernenti il Consorzio Mythos.

14.5.1 – Anzitutto, il T.A.R. ha osservato, per quanto riguarda la doglianza relativa all’omessa allegazione dell’elenco dei servizi svolti, che “ il Consorzio stabile Mythos, nell’allegato 4 al Documento di Gara Unico Europeo non solo ha dichiarato in gara il possesso dei requisiti di partecipazione, ma ha anche analiticamente indicato i vari servizi svolti che attestano il possesso dei requisiti occorrenti per la partecipazione alla gara. Occorre, infatti, rammentare che ciascun concorrente doveva dimostrare di aver realizzato, nei migliori tre anni dell’ultimo quinquennio, un fatturato globale per servizi di ingegneria almeno pari a € 9.228.447,58 e il Consorzio stabile Mythos ha senza dubbio soddisfatto tale requisito attraverso l’indicazione della Progettazione preliminare per la nuova struttura ospedaliera materno-infantile, ad alta specializzazione “G. Salesi”, nel territorio del Comune di Ancona, attività svolta per conto della Regione Marche. Si rammenta che il requisito – in caso di soggetti temporaneamente riuniti – doveva essere posseduto cumulativamente dal raggruppamento, per cui non rileva la mancanza di prestazioni nella cat. S.04 ”.

Nell’appello la P denuncia l’erroneità dell’assunto, rilevando che i servizi indicati dal Consorzio Mythos nell’allegato 4 del DGUE sono quelli svolti dalla RPA mandataria del raggruppamento e che il Consorzio non ha presentato un proprio elenco di servizi svolti.

La circostanza corrisponde al vero, ma non si riflette negativamente sulla legittimità degli atti impugnati.

Infatti, analogamente a quanto si è avuto modo di osservare al punto 12.2.2 della presente decisione, anche per i requisiti di cui all’art. 12.2.2, lett. ii), del disciplinare il Consorzio Mythos ne ha dichiarato il possesso “come raggruppamento” (cfr. pag. 30 DGUE) producendo lo stesso elenco della mandataria RPA, e, se per l’art. 12.5.3 del disciplinare “ Resta fermo che ciascuna impresa facente parte del raggruppamento dovrà essere qualificata per la parte di servizio che dichiara di svolgere in sede di gara ”, il Consorzio Mythos, nella tabella a pagina 35 s. del DGUE, ha espressamente indicato gli importi ad esso riferibili.

Dunque il Consorzio Mythos ha dichiarato in gara il possesso dei requisiti di partecipazione, ha evidenziato i valori posseduti in relazione ai requisiti di capacità richiesti e ha provveduto, poi, a documentarne il possesso con riferimento ai servizi eseguiti dalle consorziate, Tecnicaer Engineering S.r.l. e Progetti Associati Tecnarc S.r.l., indicate per l’esecuzione dei servizi oggetto d’appalto.

Segue da ciò l’infondatezza della censura.

14.5.2 – In secondo luogo, il T.A.R. ha riconosciuto che il Consorzio Mythos poteva validamente avvalersi dei requisiti maturati dalle proprie consorziate.

Il T.A.R. ha giudicato che ciò fosse espressamente consentito dall’art. 12.5.3 del disciplinare (secondo il quale “ …ai sensi del combinato disposto degli articoli 24, co. 2, e 216, co. 14, del Codice dei Contratti, in caso di consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria costituiti ai sensi dell’art.90 co.1, lett.h) del <Codice>
dei Contratti, i requisiti di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica e professionale dovranno essere posseduti ai sensi dell’articolo 256 del D.P.R. n. 207/2010 ”) e ha risolto il problema posto dal fatto che nella disciplina richiamata dall’art. 12.5.3 non si ponevano gli stessi stringenti limiti temporali posti, invece, a questo riguardo dall’art. 12.2.2 del disciplinare (che per i consorzi stabili restringe quella possibilità entro i cinque anni dalla costituzione del consorzio) riconoscendo prevalenza all’art. 12.5.3, perché, tra i due articoli, sarebbe stato il solo conforme a legge.

L’appellante, criticando queste conclusioni, oppone che l’art. 12.2.2 riproduce quanto previsto dalle Linee Guida ANAC n. 1 (punto 2.2.3.4) e dall’art. 47, comma 2, del D.Lgs. 50/2016 nella formulazione originaria, vigente alla data d’indizione della procedura di gara, e sostiene che la disciplina transitoria di cui al combinato disposto degli artt. 83, comma 2, e 216, comma 14, del D.Lgs. 50/2016, che fonderebbe la ultrattività della precedente disciplina, riguarderebbe la sola qualificazione per l’affidamento dei lavori e, comunque, non troverebbe applicazione alla qualificazione dei consorzi.

Per queste ragioni conclude che, essendo decorsi più di cinque anni dalla costituzione del Consorzio Mythos, questi non avrebbe potuto utilizzare, ai fini della qualificazione, i requisiti delle proprie consorziate.

La censura è infondata.

La questione controversa concerne l’applicabilità al caso di specie, ratione temporis , della regola limitante l’applicazione del criterio del cumulo esclusivamente ai consorzi stabili costituiti da non più di cinque anni, contenuta nell’art. 47, comma 2, del D.Lgs. 50/2016 nel testo antecedente alla novella attuata con il decreto correttivo (D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56).

In precedenza, nelle procedure di affidamento di lavori nei settori ordinari, in base al sistema del cumulo dei requisiti disciplinato dall’art. 81 del D.P.R. n. 207/2010, che rinviava all’art. 36, comma 7, del D.Lgs. 163/06 (a mente del quale “ il Consorzio stabile è qualificato sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate ”), la qualificazione dei consorzi stabili poteva avvenire anche mediante la sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese partecipanti, ferma restando la possibilità del Consorzio di qualificarsi con i requisiti posseduti in proprio e direttamente (C.d.S., sez. V, 27 agosto 2018, n. 5057) ed a prescindere dalla sua data di costituzione.

Per le gare per l'affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria nei settori ordinari, poi, l’art. 256 del D.P.R. n. 207/2010 prevedeva che “… i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria costituiti ai sensi dell'articolo 90, comma 1, lettera h), del codice, si qualificano, per la dimostrazione dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi previsti dagli articoli 263 e 267, attraverso i requisiti dei consorziati;
possono avvalersi anche dei requisiti maturati dalle singole società che partecipano al consorzio stabile nei cinque anni precedenti alla costituzione del consorzio stabile e comunque entro il limite di dieci anni precedenti la pubblicazione del bando di gara ...”.

Successivamente l’art. 47, comma 2, del D.Lgs. 50/2016 nella sua formulazione originaria aveva ristretto la possibilità per i consorzi stabili di giovarsi dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle loro consorziate limitandola ad un arco temporale di cinque anni dalla costituzione (“ Per i primi cinque anni dalla costituzione, ai fini della partecipazione dei consorzi di cui all'articolo 45, comma 2, lettera c), alle gare, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi previsti dalla normativa vigente posseduti dalle singole imprese consorziate esecutrici, vengono sommati in capo al consorzio ”).

Siccome la gara di cui si tratta è stata bandita prima del decreto correttivo, il problema sollevato dalla società appellante riguarda la corretta individuazione della normativa ad essa applicabile.

Infatti, il richiamato comma 2 dell’art. 47 concorreva con la norma contenuta nel successivo art. 83, comma 2, dello stesso D.Lgs. n. 50/2016, che per i lavori affidava alle linee guida dell'ANAC la disciplina del sistema di qualificazione, dei casi e delle modalità di avvalimento, dei requisiti e delle capacità richiesti al concorrente anche in riferimento ai consorzi stabili, stabilendo che, fino all'adozione delle linee guida, si applicasse l'articolo 216, comma 14;
quest’ultimo, a sua volta, stabiliva che fino a quel momento continuassero ad avere applicazione le norme della Parte II, Titolo III, del D.P.R. n. 207/2010, tra le quali figurava l'art. 81, ai sensi del quale, come visto poc’anzi, la qualificazione dei consorzi stabili avveniva secondo le disposizioni dell'art. 36, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006 previgente, il quale prevedeva che “ il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate ”.

A tale riguardo, la giurisprudenza di primo grado si è prevalentemente orientata nel senso che il combinato disposto degli artt. 83, comma 2, e 216, comma 14, del D.lgs. 50/2016 rendessero, comunque, applicabile - nelle more dell’adozione delle linee guida e nonostante l’art. 47 comma 2 - il principio stabilito dall’art. 36, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006 (TAR Lazio, Roma, sez. I-quater, 25 gennaio 2017 n. 1324;
TAR Campania, Napoli, sez. I, 28 giugno 2017 n. 3507;
TAR Piemonte, sez. II, 24 aprile 2018, n. 483) e che la locuzione di cui all’art. 83, comma 2, del D.lgs. 50/2016 (“ Fino all'adozione di dette linee guida, si applica l'articolo 216, comma 14 ”) dovesse interpretarsi nel senso dell’applicabilità della disposizione anche agli appalti di servizi (TAR Lazio, sez. I-quater, n. 1324/17 cit.).

A questo orientamento ha prestato espressa adesione anche la sentenza ora appellata (pag. 30 s.).

Di diverso avviso risulta la giurisprudenza di questo Consiglio, secondo cui la disciplina transitoria di cui agli artt. 83, comma 2, e 216, comma 14, del D.Lgs. 50/2016, nella parte in cui rende interinalmente operative le disposizioni del previgente regolamento del 2010, non è applicabile al settore dei servizi, in quanto riferita esclusivamente agli appalti aventi ad oggetto l’affidamento di lavori (C.d.S., sez. V, 17 settembre 2018, n. 5427).

Nel caso di specie, tuttavia, come pure esattamente rilevato dal Giudice di primo grado (pag. 29 s.), la disposizione che viene in gioco è quella dell’art. 256 del D.P.R. n. 207/2010 e tanto in virtù non del comma 14, ma del comma 5 dell’art. 216 del D.Lgs. n. 50/2016.

Quest’ultimo contiene una specifica disposizione transitoria relativa alle modalità di qualificazione nelle gare per l’affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria in base alla quale “ Fino alla data di entrata in vigore del decreto previsto dall'articolo 24, comma 2, si applicano le disposizioni di cui agli articoli 254, 255 e 256 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 ”.

Detto decreto (D.M. 2 dicembre 2016, “ Regolamento recante definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria ” etc., in Gazzetta Ufficiale n. del 13 febbraio 2017, n. 36) è stato adottato e pubblicato in data successiva alla indizione della gara di appalto ed alla stessa scadenza del termine stabilito per il ricevimento delle offerte (29 novembre 2016).

Di conseguenza, la qualificazione dei consorzi stabili era ancora soggetta all’art. 256 del D.P.R. n. 207/2010, che, come visto, consentiva agli stessi di avvalersi dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi dei loro consorziati senza altri limiti temporali che quelli concernenti i requisiti maturati prima della stessa costituzione del consorzio.

Ed allora risulta puntualmente conforme al quadro normativo all’epoca vigente l’art. 12.5.3 del disciplinare (peraltro non impugnata) nello stabilire che “ … in caso di consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria costituiti ai sensi dell’art.90 co.1, lett.h) del <Codice>
dei Contratti, i requisiti di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica e professionale dovranno essere posseduti ai sensi dell’articolo 256 del D.P.R. n. 207/2010 ” (è appena il caso di notare che nell’incipit “ …ai sensi del combinato disposto degli articoli 24, co. 2, e 216, co. 14” la menzione del comma 14 anziché del comma 5 è un chiaro errore materiale, visto anche quanto detto dall’art. 24 comma 2: “ Fino alla data di entrata in vigore di detto decreto, si applica l'articolo 216, comma 5 ”, dove il decreto è quello adottato col D.M. sopra citato).

Da qui la correttezza della conclusione raggiunta dal T.A.R. in merito all’ammissibilità della qualificazione del Consorzio Mythos attraverso i requisiti delle società consorziate indicate come esecutrici del servizio.

14.5.3 – Il T.A.R. ha disatteso le censure mosse con riferimento all’idoneità in concreto della documentazione prodotta a dimostrazione dell’avvenuto regolare svolgimento dei servizi da parte delle consorziate Tecnicaer Engineering S.r.l. e Progetti Associati Tecnarc S.r.l.

In particolare, la P aveva sostenuto, in primo grado, che per i servizi contrassegnati coi nn. 2 e 5, svolti rispettivamente per conto della Impresa costruzioni Mattioda S.p.A. e della INSO S.p.A., sarebbero mancate le fatture quietanzate richieste da Invitalia nel caso di committenti privati, che il servizio n. 5 sarebbe stato speso integralmente dalla Progetti Associati Tecnarc pur trattandosi di un servizio eseguito in raggruppamento temporaneo di imprese e, infine, che vi sarebbero state incongruenze negli importi totali riferiti alle singole categorie tra i valori riportati nel prospetto riepilogativo prodotto in gara e quelli indicati nel prospetto a corredo della documentazione fornito a comprova (pagg. 20-21 ricorso primo grado).

Il T.A.R. ha rilevato, in senso contrario, che:

- quanto ai servizi nn. 2 e 5, la documentazione prodotta (i contratti e le dichiarazioni dei committenti attestanti che «detti servizi sono stati eseguiti regolarmente e con buon esito e non hanno dato luogo, alla data della presente dichiarazione, a contestazione alcuna») sono stati ritenuti dalla stazione appaltante idonei a dimostrare il requisito ai sensi di quanto previsto dall'art. 86, comma 4, del D.lgs. n. 50/2016, sicché non era necessaria la produzione delle fatture quietanzate;
il Tribunale ha, inoltre, osservato che “ il tenore letterale delle indicate dichiarazioni non può che comprovare anche l’avvenuto pagamento delle prestazioni rese, poiché altrimenti sarebbe stato ben difficile che il committente potesse attestare l’assenza di contestazioni ”;

- ancora quanto al servizio n. 5, come affermato dal RTP RPA e non contestato dalla P, dalla tabella allegata alla documentazione prodotta a dimostrazione dei requisiti risulta che il servizio in questione è stato eseguito dalla Progetti Associati Tecnarc S.r.l. in associazione temporanea con la Tecnicaer Engineering S.r.l., ossia dalle due consorziate del Consorzio stabile Mythos indicate per l'esecuzione della gara di cui si discute, venendo, perciò, correttamente speso interamente, come somma delle quote riferite a entrambe le società esecutrici;

- la censura relativa alle asserite incongruenze negli importi delle categorie dichiarati in gara e indicati nella documentazione a dimostrazione dei requisiti è inammissibile per genericità, poiché la ricorrente ha omesso qualsiasi specificazione e non ha evidenziato le lamentate incongruenze.

L’appellante obietta, anzitutto, che la produzione delle fatture quietanzate ai fini della comprova dei servizi svolti per conto di committenti privati, quali quelli svolti dalle due consorziate del Consorzio Mythos, è stata espressamente richiesta da Invitalia e che proprio la libertà di forme prevista dall’art. 86 del D.Lgs. 50/2016 rende legittima la richiesta formulata dalla stazione appaltante ed esclude, nel contempo, la produzione di documentazione asseritamente equipollente, producibile solo nell’ipotesi, mai dedotta e sicuramente non integrata nella fattispecie, di impossibilità oggettiva di produrre la specifica documentazione richiesta da Invitalia.

La critica è infondata.

In base all’art. 12.2.2 del disciplinare, punto 4 a pagina 21, gli operatori economici dovevano produrre “ [per dimostrare il requisito relativo ai servizi e ai cd. servizi di punta, di cui, rispettivamente, ai punti ii e iii sopraindicati, nel caso in cui il committente sia o sia stato un soggetto privato] la copia delle ricevute di pagamento (es. fatture quietanzate) relative ai suddetti contratti o attestazioni di soggetti pubblici di approvazione del progetto medesimo ”.

Pertanto non è esatto che (salvo l’art. 86, co. 4, del D.lgs. n. 50/2016) la lex specialis richieda la produzione delle fatture quietanzate, le quali vi appaiono menzionate soltanto a mo’ di esempio, giacché la disposizione fa un più generico riferimento alle ricevute di pagamento, che null’altro sono che dichiarazioni unilaterali del creditore che attestano l’avvenuto pagamento ed in questo caso, in senso ampio, l’avvenuto adempimento dell’obbligazione (trattandosi di dimostrare che la prestazione, spesa come requisito, è stata regolarmente effettuata e come tale regolarmente pagata).

Ebbene, il T.A.R., esaminate le dichiarazioni prodotte, ha ritenuto, per l’appunto, che “ il tenore letterale delle indicate dichiarazioni non può che comprovare anche l’avvenuto pagamento delle prestazioni rese, poiché altrimenti sarebbe stato ben difficile che il committente potesse attestare l’assenza di contestazioni ”.

Si tratta di un giudizio rimasto incontestato e comunque ineccepibile sul piano logico-deduttivo.

Ne segue il rigetto della doglianza.

In secondo luogo, per il servizio n. 5 l’appellante sostiene che nell’ipotesi di servizi svolti congiuntamente da più operatori economici la ripartizione interna delle prestazioni costituisce indicazione indispensabile ai fini della corretta imputazione tra loro, cosicché la sua mancanza nei certificati prodotti dal Consorzio Mythos li renderebbe inidonei a validamente comprovare il requisito richiesto.

La tesi, tuttavia, non convince, poiché essa non attinge il punto essenziale della decisione assunta dal T.A.R., il quale ha osservato, in maniera pienamente condivisibile, che, essendo incontestato che il servizio è stato eseguito congiuntamente dalla Progetti Associati Tecnarc S.r.l. e dalla Tecnicaer Engineering S.r.l., questo poteva essere speso per intero dal Consorzio Mythos come somma delle quote riferite a entrambe le società esecutrici, posto che a questo specifico riguardo risulta del tutto indifferente quale quota dell’intero fosse imputabile all’una e quale all’altra delle due società consorziate.

14.5.4 – Il T.A.R. ha rigettato la censura secondo cui il Consorzio Mythos non avrebbe validamente provato il possesso del requisito di cui all’art. 12.2.2 n. iv del disciplinare (relativo al numero medio annuo del personale tecnico utilizzato nell’ultimo triennio) - basata sul fatto che, invece di produrre la documentazione indicata dalla stazione appaltante (contratti di lavoro, libro matricola, estratti previdenziali etc.), avrebbe allegato una dichiarazione della consorziata Progettisti Associati Tecnarc s.r.l. recante la riproduzione della scheda informatica per la comunicazione all’Osservatorio delle informazioni relative alle società di Ingegneria - con la motivazione che l’art. 12.2.2., punto 5, del disciplinare di gara ammette per la dimostrazione del requisito anche la produzione di "documentazione equipollente" a quella indicata dalla stazione appaltante e che “ La scheda informatica per la comunicazione all'Osservatorio delle informazioni relative alla società di ingegneria è un estratto della situazione di una determinata società di ingegneria risultante dai registri tenuti dall'Osservatorio dei Lavori Pubblici, pertanto, tale documento attesta, con la validità di un organo istituzionale (quale è l'Osservatorio), tutte le informazioni che è necessario verificare per la dimostrazione del requisito relativo al personale tecnico delle società di ingegneria ed è pertanto stato ritenuto adeguato dalla stazione appaltante ”.

L’appellante contesta la motivazione così offerta, sostenendo che quella scheda non potrebbe sicuramente essere ritenuta equipollente ai documenti specificatamente individuati nel disciplinare e che la produzione di documentazione asseritamente equipollente sarebbe stata ammissibile solo nell’ipotesi di impossibilità oggettiva di produrre quella specificamente richiesta (pag. 26 dei motivi aggiunti, punto iii con richiamo alle “medesime ragioni” indicate nel punto ii).

Sennonché per un verso quest’ultima affermazione è smentita ex tabulas dalla chiara lettera dell’art. 12.2.2, punto 5 a pagina 21, del disciplinare di gara, che espressamente ammette, senza condizioni, la produzione di documentazione equipollente (richiedendo “ [per dimostrare il requisito relativo al personale tecnico, di cui ai punti iv e v sopraindicati] la copia del libro matricola/libro unico del lavoro o documentazione equipollente e/o la copia dei contratti di collaborazione ”);
per altro verso l’appellante non spiega affatto perché la scheda in questione “sicuramente” non sarebbe equipollente ai documenti specificamente indicati nel disciplinare, nonostante il T.A.R. abbia compiutamente esposto le ragioni della sua equipollenza, cosicché la doglianza si connota negativamente per la sua genericità e, quindi, inammissibilità.

15. – Con il quarto motivo di appello, infine, l’appellante censura il capo (n. 13) della sentenza impugnata con il quale è stato respinto il quinto motivo del ricorso di primo grado, concernente il giudizio di congruità dell’offerta del RTP RPA formulato dalla Commissione di gara.

Il T.A.R. ha ritenuto infondata la denunciata sottostima dei costi relativi alle indagini geologiche, avendo il RUP chiesto all’aggiudicatario chiarimenti anche in ordine alla previsione di spesa per i sondaggi geologici ed avendo questi indicato la disponibilità di somme eventualmente utilizzabili per tali indagini per un importo eccedente quello indicato dalla ricorrente quale sottostima;
per il resto, ha giudicato che le doglianze fossero completamente sfornite di prova, siccome fondate, esclusivamente, su non meglio precisati “dati di comune esperienza in possesso di un soggetto che, come P, opera come leader nel campo dell’edilizia sanitaria”.

L’appellante, ritenendo non persuasive le argomentazioni della sentenza di primo grado, torna a denunciare l’incongruità dell’offerta economica del RTP RPA in relazione, quantomeno, alla mancata considerazione della voce di costo relativa alla campagna integrativa di indagini geologiche espressamente prevista a carico dell’affidatario (e che perciò non potrebbe trovare copertura in una somma stanziata per Imprevisti ed oneri aggiuntivi), la quale sarebbe in grado di riverberarsi, per il suo significativo valore e per la sua rilevanza ai fini dell’esecuzione dell’appalto, sulla complessiva sostenibilità dell’offerta presentata;
insiste, inoltre, sulla sottostima anche dei costi relativi ad una serie di figure professionali essenziali ai fini dell’esecuzione dell’appalto, in relazione alla congruità dei rispettivi tempi di impiego, asserendo trattarsi di sottostime oggettivamente verificabili secondo dati notori, ricavabili dalla comune esperienza professionale nel settore.

Nel dettaglio, sostiene che la complessiva inaffidabilità dell’offerta deriverebbe dal fatto che i maggiori costi derivanti dalla correzione delle stime erroneamente operate dal raggruppamento RPA ammonterebbero ad un totale di € 401.725,00, rendendo l’offerta in perdita (stante un utile d’impresa stimato dallo stesso RTP in € 395.357,31). In particolate, la somma di € 401.725,00 deriverebbe per € 85.000,00 dal mancato computo dei costi relativi alle indagini geognostiche e ai rilievi topografici e per € 316.725,00 dai maggiori costi delle figure professionali principali, calcolati, come si afferma riassuntivamente a pag. 27 del ricorso in appello, “[a]pplicando i costi orari indicati dallo stesso RTP RPA nei propri giustificativi per la singola figura professionale ai giorni di impegno da ritenersi congrui ed appropriati per tali medesime figure come sopra stimati”.

Il motivo è infondato.

Per orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, il giudizio circa l’anomalia o l’incongruità dell’offerta ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale, riservato alla pubblica amministrazione, che è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della Commissione di gara che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta ( ex multis , C.d.S., sez. V, 26 ottobre 2018 n. 6119;
sez. III, 9 novembre 2018 n. 6326);
anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti rientra nella discrezionalità tecnica della pubblica amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidente errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della pubblica amministrazione ( ex multis , C.d.S., sez. V, 21 novembre 2017, n. 5387;
sez. V, n. 6119/18 cit.).

Nel caso di specie, nulla di ciò è ravvisabile nell’operato della commissione di gara che, avendo chiesto ulteriori chiarimenti al raggruppamento RPA sulle previsioni di spesa per le attrezzature, mancando voci esplicite per rilievi di campo accurati e per i sondaggi geologici, ed avendo ricevuto tali ulteriori giustificazioni (cfr. pagg. 2 e 4 della Relazione sulla verifica dell’offerta anormalmente bassa) non ha ritenuto che queste si prestassero ad obiezioni in relazione all’identificazione delle somme a disposizione, che peraltro, come la stessa società appellante riconosce, non riguardano soltanto possibili imprevisti, ma anche altri oneri.

Tanto meno può ravvisarsi, in ordine alle previsioni di spesa per il personale, alcun indizio di macroscopica irragionevolezza o erroneità che possano confutare l’attendibilità delle valutazioni dell’amministrazione e consentire il sindacato di questo giudice, atteso che le critiche dell’appellante sull’attendibilità di quei costi sono sorrette da una controstima del numero di giorni d’impiego necessario per ciascuna figura professionale che non risulta assistita neppure da un inizio di prova.

16. – Mancando, per tutte le ragioni esposte, il presupposto dell’ingiustizia del danno lamentato in relazione ai provvedimenti impugnati con il ricorso in primo grado, deve conseguentemente essere respinto anche il motivo di appello con il quale l’appellante chiede, in riforma della sentenza appellata, l’accoglimento della domanda di condanna delle amministrazioni al risarcimento in suo favore.

17. – In conclusione, alla luce delle argomentazioni svolte, l’appello incidentale e l’appello principale, integrato dai motivi aggiunti, devono essere accolti nei limiti sopra illustrati e per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, devono essere interamente respinti il ricorso incidentale ed il ricorso principale proposti in primo grado.

18. – L’esito della controversia e la complessità delle questioni affrontate giustificano la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.