Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2020-03-27, n. 202002148

Pubblicato il 27/03/2020

N. 02148/2020REG.PROV.COLL.

N. 05448/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5448 del 2019, proposto da
Impresa Individuale BO IN, in persona del titolare della ditta, rappresentato e difeso dagli avvocati Elena Laverda e Fulvio Lorigiola, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;

contro

I.N.F.N. - Istituto Nazionale di Fisica Nucleare, in persona del Presidente in carica, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (Sezione Seconda) n. 00343/2019, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di I.N.F.N. - Istituto Nazionale di Fisica Nucleare;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 febbraio 2020 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti l’avvocato Elena Laverda e l’avvocato dello Stato Fabrizio Fedeli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con deliberazione di Giunta esecutiva 14 settembre 2017 n. 1447, l’I.N.F.N. – Istituto nazionale di fisica nucleare indiceva una procedura ristretta per “ la conclusione di un accordo quadro della durata di tre anni con un unico operatore economico per i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti tecnologici elettrici dei Laboratori Nazionali di Legnaro, della sottoscrizione di trasformazione 132/20 KV, delle cabine 20 KV/400 V, dei cablaggi e dei sistemi di controllo e supervisione, comprensive di opere murarie e accessorie ” per un importo complessivo di € 800.000,00.

L’art. 3 del Capitolato tecnico precisava che le attività oggetto dell’accordo quadro “ saranno effettuate anche in aree classificate ai sensi del D.Lgs. 230/95. L’impresa deve avere a disposizione personale classificato ai fini radioprotezionistici ai sensi del D.Lgs. 230/95 e successive modifiche e integrazioni ”; per la particolare tipologia degli ambienti di svolgimento delle attività, agli operatori era richiesto (Sez. II, punto 2.9 del bando di gara): “ a) di disporre di personale esperto qualificato di III livello antecedente al 01.01.2015; b) di aver lavorato per almeno 5 anni in zone controllate e/o sorvegliate per le quali sia stato nominato un esperto qualificato e sia stata acquisita una valutazione con indicazione di radioprotezione di cui all’art. 61 co. 2 del D. Lgs n. 230/95 s.m.i. e la classificazione dei lavoratori addetti ”.

1.1. Nel termine previsto dal bando presentavano domanda quattro operatori economici, tra i quali l’impresa BO; due operatori erano ammessi a presentare offerta e ad essi, con lettera di invito del 15 dicembre 2017, il R.u.p. – responsabile unico del procedimento chiedeva di presentare l’offerta con le modalità ivi specificate.

In particolare, per quanto di interesse, veniva loro richiesto la predisposizione di una Busta A – documentazione amministrativa, contenente i seguenti documenti a comprova dei requisiti speciali di capacità professionale e tecnica, già dichiarati all’atto della presentazione della domanda mediante compilazione del D.G.U.E. – documento di gara unico europeo: “a ) copia della lettera di nomina di esperto qualificato di III livello antecedente al 01.01.2015; b) copia delle schede di radioprotezione del personale classificato addetto; c) attestazione di qualificazione rilasciata da una SOA regolarmente autorizzata, in corso di validità, che documenti il possesso della qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da assumere ”.

1.2. L’Impresa BO era l’unica a presentare l’offerta nei termini e in ottemperanza alla richiesta sub a) produceva copia della comunicazione di nomina dell’esperto qualificato di III livello, dott.ssa AR AL CH, inviata il 25 febbraio 2008 alla Direzione provinciale del lavoro territorialmente competente ai sensi dell’art. 77 d.lgs. n. 230del 1995, completa della dichiarazione di accettazione dell’incarico.

La commissione giudicatrice, esaminato il contenuto dell’offerta, proponeva l’aggiudicazione all’Impresa BO.

1.3. Con nota 4 aprile 2018 l’I.N.F.N. richiedeva all’impresa di chiarire: “ 1) se la dott.ssa AR AL CH abbia svolto o meno l’incarico di esperto qualificato presso BO IN senza soluzione di continuità dal 25.02.2008 sino al 01.01.2015; 2) se la dott.ssa AR AL CH sia tuttora il Vs. esperto qualificato, in evidente posizione di conflitto d’interesse con l’INFN o, in caso contrario, chi sia il Vs. attuale esperto qualificato ”.

Con nota 5 aprile 2018 venivano resi i chiarimenti richiesti, precisandosi che la dott.ssa AR AL CH, in qualità di esperta qualificata di III livello, nominata nel 2008 aveva provveduto a classificare il personale dell’impresa come “lavoratori non esposti” ai sensi e per gli effetti degli articoli da 59 a 96 del d. lgs. n. 230 del 1995 e, da quel momento, non essendo variate le mansioni dei dipendenti né i luoghi di lavoro, non era stata più ricontattata; l’incarico doveva ritenersi ancora valido ed efficace in quanto mai revocato.

L’impresa precisava altresì che, ricevuta la proposta di aggiudicazione, aveva contattato immediatamente la dott.ssa AL CH e richiesto la sua disponibilità a proseguire nell’incarico già affidatole per il caso di variazione delle mansioni del proprio personale, ricevendo tuttavia risposta negativa, così che aveva contattato altro esperto qualificato di III livello, il dott. Luciano Lembo, che il 3 maggio 2018 aveva accettato l’incarico per la sorveglianza fisica della protezione dalle radiazioni ionizzanti dei dipendenti dell’Azienda operanti presso i Laboratori Nazionali di Legnaro, dandone comunicazione all’Ispettorato territoriale del lavoro di Padova.

Su richiesta della stazione appaltante, la ditta provvedeva a trasmettere il 3 maggio 2018 la documentazione a comprova di quanto in precedenza dichiarato.

1.4. Con la deliberazione di Giunta esecutiva 12 luglio 2018, n. 11764 l’Impresa BO era esclusa dalla procedura di gara per carenza di uno dei prerequisiti di partecipazione richiesti dal bando di gara ovvero “ di disporre di personale esperto qualificato di III livello antecedente al 01.01.2015 ”.

In motivazione, precisato che il suddetto prerequisito era richiesto agli operatori economici dal 1°gennaio 2015 e fino al momento della partecipazione alla gara, nonché, in caso di aggiudicazione, per tutta la durata del contratto, era evidenziato che l’impresa aveva reso una dichiarazione non aderente alla realtà poiché, alla data del 22 gennaio 2018, termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non era in possesso di tale requisito, avendo la dott.ssa AL CH dichiarato di non essere più, a quella data, l’esperto qualificato della ditta né, comunque, di essere disponibile a svolgere l’incarico di esperto qualificato.

La procedura di gara era dichiarata deserta ed era disposto l’avvio di una nuova procedura di gara per l’affidamento dell’appalto mediante procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando, ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. a) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, alla quale era stabilito non dovesse essere invitato l’operatore economico uscente, vale a dire proprio l’Impresa BO, in ossequio ai principi di concorrenza e di rotazione, secondo le indicazioni contenute nelle Linee Guida Anac n. 4.

2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Veneto l’Impresa BO impugnava il provvedimento di esclusione dalla procedura sulla base di quattro motivi.

Con il primo motivo si lamentava violazione dell’art. 33, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e degli articoli 20, comma 3 e 21- nonies l. 7 agosto 1990 n. 241, in quanto l’esclusione era stata adottata quando già si era avuta l’approvazione (sia pure tacita) della proposta di aggiudicazione e senza previo annullamento della stessa, nonché per violazione del termine per la conclusione del procedimento fissato in 180 giorni, con conseguente diritto al risarcimento del danno ingiusto da ritardo ex art. 2 bis l. n. 241 del 1990.

Con il secondo motivo si sosteneva il possesso del requisito richiesto dal bando (“disporre di personale esperto qualificato di III livello antecedente al 01.01.2015”), come dimostrato con l’unico specifico documento individuato dalla lettera di invito a comprova (“copia della lettera di nomina di esperto qualificato di III livello antecedente al 01.01.2015”), requisito mantenuto ininterrottamente senza soluzione di continuità.

Con il terzo motivo subordinato era denunciata l’assenza dei presupposti previsti dall’art. 63, comma 2, lett. a) d.lgs. n. 150 cit. per il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara.

Infine, con il quarto motivo formulato in via ulteriormente gradata, era contestata l’applicabilità alla fattispecie (e comunque la falsa applicazione) delle Linee Guida n. 4 approvate con delibera ANAC 26.10.2016 n. 1097, come aggiornate con delibera ANAC 1.3.2018, n. 206, e l’obbligo di non invitare alla nuova procedura il gestore uscente del servizio.

2.1. Nel giudizio si costituiva l’I.N.F.N. che concludeva per il rigetto del ricorso.

Con ordinanza 23 novembre 2018, n. 485 il Tribunale accoglieva l’istanza cautelare e allo scopo di “ mantenere integra la situazione di fatto, senza coinvolgimento di soggetti terzi ”, sospendeva il provvedimento impugnato “ nella parte in cui dispone l’indizione di tale nuova procedura ”.

Con deliberazione di Giunta esecutiva 12 dicembre 2018, n. 11907 l’I.N.F.N. procedeva, pertanto, ad aggiudicare l’accordo quadro all’Impresa BO fino al 30 giugno 2019 e il 5 febbraio 2019 veniva sottoscritto il relativo