Pubblicato il 15/02/2024

N. 01516/2024REG.PROV.COLL.

N. 04493/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4493 del 2023, proposto da
-OMISSIS- s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 940007641C, rappresentata e difesa dall'avvocato L T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo, n. 323;

contro

Ministero della Giustizia – Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria – Provveditorato Regionale Emilia Romagna e Marche, non costituito in giudizio;
Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

-OMISSIS- s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Seconda) n. 281/2023, resa tra le parti, sul ricorso dalla stessa proposto per l'annullamento, previa sospensiva, anche 80B1" data-article-version-id="57caaebe-e509-5495-93cf-d1294e9bf17a::LR7A12BF918606F7F480B1::2010-07-07" href="/norms/codes/itatexti9fkbifolgczza/articles/itaartgghy5074mj00ib?version=57caaebe-e509-5495-93cf-d1294e9bf17a::LR7A12BF918606F7F480B1::2010-07-07">ex art. 56 cpa, dei seguenti provvedimenti: a) del Decreto di aggiudicazione n. -OMISSIS- del 25.1.2023 del Lotto 2;
b) di tutti gli atti, i verbali ed i decreti di gara anche non ancora conosciuti con riserva espressa di proporre motivi integrativi ove lesivi;
c) ove e per quanto lesiva, della lex specialis ;
d) ove e per quanto lesivi, dei provvedimenti di riscontro all'istanza di accesso agli atti prot. -OMISSIS- del 9.2.2023;
e) di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali con espressa riserva di impugnare con motivi aggiunti, nonché per la declaratoria del diritto all'aggiudicazione della -OMISSIS- s.r.l. dell'inefficacia del contratto di servizio eventualmente stipulato ai fini della dichiarazione del diritto al subentro, con riserva di agire per il risarcimento del danno, nonché in via subordinata per l'annullamento dell'intera gara.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e della -OMISSIS- s.r.l.;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2023 il Cons. A F e uditi per le parti gli avvocati Tozzi e Bufardeci, in dichiarata delega dell'avvocato Sticchi Damiani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. -OMISSIS- s.r.l. partecipava alla procedura aperta bandita in ambito europeo dal

PRAP

Emilia Romagna e Marche per l’affidamento della concessione del servizio di vendita di generi extra vitto (c.d. sopravitto), per detenuti ed internati, da eseguirsi negli istituti penitenziari per adulti situati nell’ambito della Regione.

2. La società impugnava dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna l’aggiudicazione del lotto 2 in favore della -OMISSIS- s.r.l. (in seguito solo -OMISSIS-), i verbali e gli atti di indizione della procedura, denunciando motivi di interesse diretto all’affidamento e, in subordine, di interesse strumentale finalizzato all’annullamento della procedura, al fine di mantenere, in proroga, la gestione del servizio alla stessa affidata, il cui contratto era già scaduto e la proroga cessata al 30.5.2023.

Il servizio relativo al lotto 2 (riferito alle Case Circondariali di Ferrara, Forlì, Ravenna e Rimini) di euro 4.1-OMISSIS-.264,24, al netto dell’IVA per la durata di 60 mesi, prevedeva, presso ogni Direzione di Istituto penitenziario, la gestione di una dispensa, situata generalmente all’interno, finalizzata alla vendita, previo approvvigionamento, di generi alimentari e non, dei quali era consentito, ai ristretti, l’acquisto con propri fondi (peculio) su autorizzazione dell’amministrazione.

3. La società -OMISSIS- s.r.l. - gestore uscente, e seconda graduata con 69,16 punti contro i 100 punti della -OMISSIS- s.r.l. - con il ricorso introduttivo, lamentava che la lex specialis di gara aveva previsto un fatturato specifico annuo medio nel settore di attività, relativo alla commercializzazione di generi alimentari e non, in vendita comunemente presso la grande distribuzione, negli ultimi tre esercizi finanziari, distinto in lotti, ovvero accorpato per la partecipazione a più lotti e in caso di domanda per tutti i lotti, il cui importo era di euro 2.450.208,31, IVA esclusa. Secondo la ricorrente, la società -OMISSIS- s.r.l. era un operatore inesperto nel mercato relativo alla gara, perché specializzato nella ristorazione collettiva, riferita alla somministrazione di pasti lavorati e cucinati e non nella fornitura di derrate alimentari e generi non alimentari. La società aggiudicataria non aveva mai maturato un fatturato specifico per il c.d. sopravvitto, ovvero la fornitura e la vendita al dettaglio di generi non alimentari. Secondo la ricorrente, la società -OMISSIS- s.r.l., in violazione dell’art.

5.4 del disciplinare, aveva omesso, inoltre, di indicare la causale della fatturazione, come accaduto nell’appalto indetto in Piemonte, pertanto, in ragione del venire meno del requisito di affidabilità professionale andava esclusa, dovendosi considerare ostative: la risoluzione del contratto di refezione, tre penali irrogate dal DAP della Calabria nell’appalto per l’erogazione del vitto e un procedimento penale pendente in capo ad un socio. L’esponente rappresentava che la controinteressata aveva omesso di dichiarare i gravi disservizi provocati nella gestione del sopravvitto in concessione presso il

PRAP

Toscana – Umbria, oltre al fatto che l’attribuzione del punteggio doveva ritenersi illegittima per violazione dell’art. 18.1 del disciplinare, sicchè rilevava la manifesta irragionevolezza delle valutazioni operate dai Commissari di gara, non ravvisandosi la necessaria esperienza del sopravvitto per la componente alimentare. Per -OMISSIS- s.r.l. risultava, in subordine, illegittima l’assegnazione del punteggio secondo il sistema tabellare on/off , perché 30 punti su 70 erano stati attribuiti sulla base della mera dichiarazione dei concorrenti a fornire un prodotto base. La ricorrente spiegava motivi aggiunti, all’esito dell’esibizione dell’offerta tecnica integrale, disposta dal T.A.R. con ordinanza collegiale n. 111 del 1.3.2023, con i quali denunciava il mancato possesso dei requisiti di partecipazione e l’erroneità dell’attribuzione del punteggio tecnico, nonché l’illegittimità del procedimento di verifica dell’anomalia e la genericità delle giustificazioni rese dalla aggiudicataria.

4. Il Tribunale amministrativo regionale, con la sentenza n. 281 del 2023, respingeva il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti.

Il Collegio di prima istanza, con riferimento alle denunce relative al mancato possesso dei requisiti di partecipazione, riteneva che il requisito richiesto dalla lex specialis si riferiva nella maturazione di un fatturato di commercializzazione (ossia vendita) ed era soddisfatto di per sé dalla generazione del detto fatturato, nella misura indicata per le tipologie di prodotti previsti dal disciplinare. Secondo il Tribunale, nella specie, il

PRAP

Emilia Romagna aveva richiesto un fatturato idoneo ad attestare la capacità economico – finanziaria e non tecnico professionale, da provare con i bilanci. L’attività di ristorazione doveva essere ritenuta connessa al servizio oggetto di gara, rientrando nella medesima tipologia di attività e comprendendo le forniture e i servizi oggetto dell’appalto. Quanto alle doglianze riferite alla carenza del requisito di affidabilità professionale, le deduzioni avversarie non si potevano ritenere persuasive e gli episodi segnalati di scarso rilievo, mentre in relazione alla correttezza dell’operato della Commissione nella formulazione del giudizio tecnico, il Collegio rilevava l’ampio divario dei punteggi sull’offerta tecnica, sicchè le asserzioni di parte ricorrente apparivano depotenziate dal raffronto tra offerte tecniche e dalle deduzioni delle controparti. Infine, con riferimento alla fase di verifica dell’anomalia, il T.A.R. riteneva che lo scostamento indicato nel PEF era minimo rispetto a quanto prospettato dall’Amministrazione, laddove proprio la società ricorrente aveva indicato un costo per la manodopera inferiore a quello della società -OMISSIS-.

5. Con ricorso in appello, notificato nei termini e nelle forme di rito, la società -OMISSIS- s.r.l. ha impugnato la suddetta pronuncia, chiedendone l’integrale riforma, e denunciando:” 1. Error in iudicando – Violazione e falsa applicazione di legge (art. 83 d.lgs. 50/2016 ed artt. 32, comma 7, e 85, comma 5, d.lgs. 50/2016) – Violazione dell’art.

7.2. del disciplinare – Sul mancato possesso dei requisiti di partecipazione;

2. Error in iudicando – Sull’erronea mancata concessione della domanda istruttoria – Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 32, comma 7, 80 e 83 d.lgs. 50/2016) – Violazione dell’art.

5.4 del disciplinare – Sull’assenza di controlli rispetto ai requisiti autodichiarati;

3. Error in iudicando – Violazione e falsa applicazione di legge (art. 80 d.lgs. 50/2016;
art. 97 Cost.) – Eccesso di potere – Sulla illegittimità del provvedimento di aggiudicazione per la mancata esclusione della -OMISSIS- stante la carenza del requisito di affidabilità professionale;