Pubblicato il 28/02/2022

N. 01372/2022REG.PROV.COLL.

N. 05473/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5473 del 2017, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati F F e C M, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, Via del Banco di Santo Spirito, n. 4;

contro

Ministero della difesa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

-OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il -OMISSIS- (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, in tema di decadenza dalla rafferma biennale e collocamento in congedo illimitato.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 febbraio 2022 il Cons. Italo Volpe;

Vista l’istanza di passaggio in decisione di parte appellante;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Col ricorso in epigrafe la persona fisica ivi pure indicata ha impugnato la sentenza del Tar per il -OMISSIS-, -OMISSIS- -OMISSIS-, pubblicata il 16.1.2017, che – con l’onere delle spese – le ha respinto il suo originario ricorso introduttivo volto all’annullamento:

- in principalità:

-- del provvedimento n. d0374264 del 30.6.2015 di sua decadenza dalla rafferma biennale e di suo collocamento in congedo illimitato;

- con motivi aggiunti:

-- del decreto n. 93 del 6.5.2016 di approvazione della graduatoria per l’immissione nel ruolo dei volontari in servizio permanente dell’Esercito italiano per il 2014;

-- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale ai provvedimenti impugnati, incluso in particolare il provvedimento di sua esclusione dall’immissione in servizio permanente.

1.1. La sentenza – premesso in fatto che il ricorrente aveva prestato servizio nell’Esercito italiano, essendo stato arruolato nel maggio 2010 come volontario in ferma prefissata quadriennale a seguito del superamento del concorso indetto con d.m. n. 131/2009, venendo poi raffermato nel maggio 2014 in attesa della conclusione del concorso per l’immissione in servizio permanente nei ruoli dell’Esercito italiano;
premesso altresì che il ricorrente contestava l’applicabilità al suo caso dell’art. 635, co. 1, lett. g), c.o.m. perché, per un verso, l’automatismo espulsivo non avrebbe operato nei confronti di militari già in servizio, quali i volontari in ferma quadriennale (come chiarito dal Consiglio di Stato con sentenza n. 4495/2014), e, per altro verso, nel suo caso la sentenza di condanna riguardava fatti risalenti al 2008, quando non era nemmeno iniziato il suo rapporto lavorativo con l’Amministrazione della difesa, onde si sarebbe dovuto valutare il lungo tempo trascorso, la qualità del servizio prestato, la tenuità del reato e della pena, nonché i benefici concessi dal giudice penale – ha deciso nel modo detto affermando, qui in sintesi, che:

- la l.n. 226/2004 “ prescrive espressamente il requisito soggettivo dell’incensuratezza sia per la partecipazione ai concorsi per il reclutamento come volontario in ferma annuale (…) e quadriennale (…) – disposizioni ora trasfuse negli artt. 697 e 700 del d.lvo n. 66/2010 – sia per i concorsi straordinari per l’immissione nel ruolo permanente (…)”;

- detta legge era richiamata nelle premesse del decreto ministeriale recante la disciplina di riferimento del concorso per il reclutamento VFP4, unitamente al bando di concorso;

- anche il bando del concorso in questione prevedeva, tra i requisiti di partecipazione, l’assenza di procedimenti penali pendenti per delitti non colposi, nonché, ed a maggior ragione, l’assenza di sentenze penali di condanna;

- il possesso di tali requisiti “ deve essere dichiarato, ai sensi dell’art. 46 DPR 445/2000, con atto allegato alla domanda di partecipazione, come prescritto dall’art. 3 del bando, il quale prevede controlli a campione sul contenuto delle dichiarazioni sostitutive e, in caso negativo, la decadenza dai benefici conseguiti sulla basa di dichiarazione false (…). Il mantenimento di tali requisiti è condizione per la ammissione o prosecuzione del rapporto di servizio (…)”;

- detti requisiti erano invece venuti meno a seguito dell’avvio del procedimento penale e della pronuncia della sentenza di condanna (del 3.2.2011), al momento della partecipazione alla procedura per la rafferma biennale. Nondimeno, il ricorrente nella domanda di ammissione alla rafferma biennale, presentata nel dicembre 2013, aveva dichiarato di non essere mai incorso in procedimenti penali e di non aver riportato condanne penali per delitti non colposi;

- l’Amministrazione, rilevato dalla documentazione acquisita nella procedura concorsuale il difetto dei requisiti prescritti e autodichiarati dall’interessato, “ ha correttamente adottato il provvedimento di decadenza del beneficio della rafferma concesso sulla base delle dichiarazioni mendaci ”, onde il suo operato era “ immune dalle censure dedotte, dato che l’adozione del provvedimento impugnato costituiva per l’Amministrazione resistente un atto dovuto, una volta riscontrata la falsità della dichiarazione resa in sede concorsuale e l’inesistenza del requisito in contestazione ”;

- di conseguenza, data la natura vincolata dell’atto censurato, era irrilevante l’omessa comunicazione di avvio del procedimento, perché il suo esito non avrebbe potuto essere diverso;

- considerazioni analoghe valevano per l’atto di esclusione del ricorrente dalle procedure di immissione nei ruoli dei volontari in servizio permanente, di cui ai motivi aggiunti;

- erano irrilevanti le dichiarazioni, pur depositate, di commilitoni del ricorrente secondo le quali quest’ultimo “ aveva rappresentato ai responsabili del corso seguito nel febbraio marzo 2014 di aver subito la condanna in sede penale e di essere stato rassicurato da questi “perché apprezzavano molto le sue qualità di soldato e di andare avanti nell’addestramento”, in quanto non incidono sulla questione per cui è causa (…)”.

2. L’appello si affida alle seguenti censure:

a) error in iudicando : violazione e/o falsa applicazione degli artt. 11 e 26 della l.n. 226/2004, 633, 635 co. 1, lett. g), e 638 c.o.m. - travisamento dei precedenti del Consiglio di Stato - carenza di motivazione - ingiustizia manifesta;

b) error in iudicando : violazione e/o falsa applicazione dell’art. 7 della l.n. 241/1990 - violazione e/o falsa applicazione dell’art. 21- octies della l.n. 241/1990;

c) eccesso di potere per difetto di istruttoria - eccesso di potere per carenza di motivazione - contraddittorietà ed illogicità manifesta;

d) in subordine: riproposizione della questione di legittimità costituzionale.

2.1. Ad avviso di parte, qui in sintesi, la sentenza impugnata è erronea perché:

a.1) fermo che non era chiaro se il primo Giudice avesse inteso “ attribuire valore determinante all’assenza del requisito soggettivo di “incensuratezza” (…) o alla presenza di una dichiarazione asseritamente non veritiera nella domanda di partecipazione, atteso che la sentenza talora fa riferimento ad un elemento talora all’altro (…) talora ad entrambi (…)”, assunto tuttavia prevalente il primo profilo allora si doveva osservare che nel c.o.m. la definizione di reclutamento (art. 633) escludeva che lo stesso potesse ricorrere nella fattispecie perché “ Non v’è dubbio, al riguardo, che il volontario in ferma quadriennale è già reclutato e arruolato. ”. Così si evinceva anche dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (i cui precedenti ex adverso citati erano stati invece fraintesi), che non ammetteva l’operatività di quell’automatismo di effetti messo invece in pratica dal Ministero della difesa nel caso di specie. Piuttosto, la condanna subita dall’appellante andava valutata dall’Amministrazione “ nella sua reale consistenza e al di fuori di qualunque automatismo ”. Infine, non rilevava l’inciso della sentenza gravata sul fatto che col ricorso e i motivi aggiunti non s’era impugnata la lex specialis della procedura selettiva. In disparte la mancanza di una pronuncia di inammissibilità, valeva piuttosto che quest’ultima era meramente riproduttiva del dato legislativo, onde una corretta interpretazione del primo doveva riflettersi sulla conforme disposizione della lex specialis ;

b.1) non ricorrendo automatismi, per quanto detto, allora acquisiva spessore la denunciata violazione della l.n. 241/1990;

c.1) risultava evidente anche il denunciato difetto di istruttoria, in ordine altresì alla buona fede indotta nell’appellante dai suoi superiori che, sebbene informati della condanna intervenuta, gliene avevano assolutamente minimizzato le conseguenze, di fatto conducendolo a non fargliene fare menzione in occasione della partecipazione alla procedura volta all’immissione nel servizio permanente;

d.1) in subordine, doveva riproporsi l’eccezione di incostituzionalità delle citate disposizioni di legge per loro contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost..

3. Costituitosi, il Ministero della difesa ha infine prodotto memoria sottoscritta il 20.12.2021 volta a richiamare i contenuti di quella analoga deposita nel giudizio di primo grado, a propria volta evocativa della relazione di rito predisposta dal Ministero e tesa a confutare gli argomenti avversari.

4. La causa quindi, chiamata alla pubblica udienza di discussione dell’1.2.2022, è stata ivi trattenuta in decisione.

5. L’appello è fondato e merita conseguentemente di essere accolto.

6. Occorre osservare che la sentenza C.d.S., IV, n. 4495/2014, ha affermato – nei suoi brani rilevanti, qui di interesse – che:

- “ Il tenore generico della norma [ossia l’art. 635 c.o.m.] sembrerebbe segnarne l’applicabilità a qualsiasi forma di reclutamento volontario, ivi compreso il passaggio dalla ferma quadriennale al servizio permanente (com’è nel caso di specie) con conseguente inveramento dei dubbi di costituzionalità profilati dall’appellante, ove si consideri, in particolare, che il candidato in ferma volontaria ha già lo status di militare arruolato, è un soggetto sul quale l’amministrazione ha già investito in termini di formazione ed addestramento, che soggiace alla giurisdizione militare, e che si differenzia notevolmente da chi chiede l’arruolamento provenendo dall’esterno. ”;

- “ Mentre è infatti ragionevole che l’amministrazione, potendo selezionare nell’ambito di una vastissima platea di candidati, scelga di restringere la selezione ai soli candidati per i quali non sia discussa la condotta morale nemmeno in termini di rischio (…) , diversamente è irragionevole che precluda definitivamente la prosecuzione di un rapporto lavorativo già avviato senza esaminare in concreto la gravità dei fatti contestati, la definitività dell’accertamento, etc. ”;

- “ da un’analisi sistematica del codice militare può giungersi all’adozione di una interpretazione costituzionalmente orientata della norma, tale da fugare i dubbi sopra solo sinteticamente indicati ”;

- “ Si tratta dunque di verificare se l’immissione in servizio permanente, a seguito di ferma quadriennale, sia o meno sussumibile nel concetto di reclutamento fatto proprio dall’art. 635. ”;

- “ In proposito deve osservarsi che (…) , il passaggio al “servizio permanente”, diversamente, può farsi ragionevolmente rientrare nell’omogeneo ma diverso concetto di immissione nel ruolo, specificatamente utilizzato dall’art. 704: “Al termine della ferma prefissata quadriennale ovvero di ciascun anno delle rafferme biennali, i volontari giudicati idonei e utilmente collocati nella graduatoria annuale di merito sono immessi nei ruoli dei volontari in servizio permanente con le modalità stabilite con decreto del Ministero della difesa”. L’immissione in servizio permanente, in sostanza, è successiva al reclutamento volontario in ferma prefissata ed è riservata a coloro che, già reclutati, si collochino utilmente nella graduatoria di merito, ovviamente nei limiti delle necessità organiche dell’amministrazione. ”;

- “ all’immissione in servizio permanente conseguente a ferma quadriennale non possono applicarsi le cause di esclusione “automatiche” previste dall’art. 635 comma 1 lett. g). Evidentemente ciò non significa esenzione, ai fini dell’immissione nei ruoli permanenti, dagli effetti di qualsiasi illecito commesso durante la ferma, poiché ad evitare tale evenienza soccorre il disposto dell’art. 957 (…)”.

Per questo precedente, nella sostanza, la causa escludente, connessa alla perdita del requisito sopra detto, non può (giusta una lettura costituzionalmente orientata della norma di riferimento) operare automaticamente in occasione del transito nel servizio permanente, una volta esauritosi il precedente periodo di ferma.

Per operare (detta causa escludente), occorre che l’Amministrazione effettui (e dimostri di aver effettuato) una valutazione effettiva e concreta (ossia riferita ai singoli casi, di volta in volta, di specie) della natura ed entità della condotta che, in astratto, concreterebbe la causa escludente.

Valutazione che nella fattispecie non risulta essere stata effettuata.

7. La successiva sentenza C.d.S., IV, n. 5836/2015, ha ripreso e fatto proprio l’orientamento sopra riepilogato, aggiungendo pure che “ irragionevole si appalesa la predetta acritica applicazione del medesimo criterio [ossia escludente] , quando esso tende a precludere in via definitiva la prosecuzione di un rapporto lavorativo già avviato, senza esaminare in concreto la gravità dei fatti contestati, la definitività dell'accertamento e l’incidenza di esso sugli obblighi connessi al giuramento di fedeltà alla Repubblica ”.

Sentenza, questa, che poi è stata ricondivisa nei contenuti dalla ancor più recente sentenza C.d.S., IV, n. 629/2017.

E dall’orientamento così formatosi questo Collegio non ha ora motivi per distaccarvisi.

8. In conclusione, in accoglimento dell’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto l’originario ricorso introduttivo di primo grado e conseguentemente annullamenti gli atti con esso impugnati.

9. Tenuto conto delle peculiarità interpretative sottese al caso esaminato, ricorrono giustificati motivi per compensare integralmente fra le parti le spese del doppio grado di giudizio.