Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2023-02-01, n. 202301125

Pubblicato il 01/02/2023

N. 01125/2023REG.PROV.COLL.

N. 06611/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6611 del 2020, proposto dal -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A C, F V e F P S, con domicilio eletto presso lo studio Cancrini e Partners in Roma, piazza San Bernardo n. 101,

contro

- il Comune -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato S D G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- il Ministero dell’Interno, l’Ufficio Territoriale del Governo di Roma e l’Ufficio Territoriale del Governo di Lecce, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

di -OMISSIS- e di -OMISSIS-, non costituite in giudizio,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune -OMISSIS-, del Ministero dell’Interno, dell’Ufficio Territoriale del Governo di Roma e dell’Ufficio Territoriale del Governo di Lecce;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2023, il Cons. Giovanni Pescatore e viste le conclusioni delle parti come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Per effetto dell’interdittiva adottata dalla Prefettura di Roma in data 2 ottobre 2018 (poi confermata nella sua legittimità dalla pronuncia di questa Sezione -OMISSIS-), la -OMISSIS- è stata estromessa dall’ATI aggiudicataria del contratto di appalto relativo ai servizi di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, da svolgersi nel Comune -OMISSIS-.

2. Le altre imprese componenti dell’ATI, -OMISSIS- (mandataria) e -OMISSIS- (mandante), avvalendosi della facoltà prevista dall’art. 95, comma 1, del codice antimafia, hanno infatti dichiarato di disporre in proprio di tutti i requisiti necessari all’esecuzione dell’appalto e, previa estromissione della -OMISSIS-, hanno proceduto ad una nuova ripartizione delle quote di partecipazione ed esecuzione dell’appalto.

3. Il Comune -OMISSIS- - preso atto dell’informativa antimafia, dell’estromissione dall’ATI della -OMISSIS-, dell’avvenuta costituzione della nuova ATI “-OMISSIS- – -OMISSIS-” - all’esito delle verifiche condotte dal RUP per la conferma dei requisiti dichiarati in sede di gara ha approvato la prosecuzione del rapporto con l’ATI così come risultante dalla nuova composizione del raggruppamento di imprese.

4. Nel giudizio poi definito dalla pronuncia del Tar Lazio -OMISSIS-, la ricorrente -OMISSIS-, oltre a reiterare le censure avverso il provvedimento interdittivo già proposte nel separato giudizio -OMISSIS-, ha invocato la previsione di cui al comma 3 dell’art. 94 (“ I soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, non procedono alle revoche o ai recessi di cui al comma precedente nel caso in cui l’opera sia in corso di ultimazione ovvero, in caso di fornitura di beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi ”) per sostenere, in sintesi, che:

-- il contratto per cui è causa attiene alla fornitura di beni e servizi essenziali per il perseguimento dell’interesse pubblico;

-- ai fini della esecuzione del contratto in essere con il Comune -OMISSIS- il ruolo della -OMISSIS- non era fungibile e sostituibile in tempi rapidi;

-- l’Amministrazione avrebbe dovuto verificare, pertanto, la sussistenza dei presupposti in grado di giustificare, ai sensi dell’art. 94, comma 3, la prosecuzione del contratto con l’impresa interdetta;

-- la valutazione della fattispecie di cui all’art. 95, comma 1 (funzionale all’estromissione dall’ATI dell’impresa interdetta), consegue, sul piano logico, a quella ex art. 94, comma 3, in quanto presuppone che sia già stata assunta la scelta di recedere dal contratto e, solo in questa prospettiva, consente alle mandatarie di assumere in proprio l’esecuzione del contratto;

-- nel caso in esame, questa consecuzione logico-temporale è stata disattesa e risulta viziata dalla mancata verifica preliminare dei presupposti concernenti la scelta ex art. 94, comma 3.

4. Il giudice di primo grado ha respinto il ricorso con la pronuncia qui appellata -OMISSIS-, sostenendo, in sintesi, che il recesso dal contratto è effetto dovuto dell’informativa interdittiva, non bisognevole di motivazione, essendo questa necessaria nel solo diverso caso in cui l’Amministrazione, valorizzando i presupposti di cui all’art. 94, comma 3, decida di dare continuità al contratto. Poiché nel caso di specie l’Amministrazione non ha ritenuto di avvalersi di tale eccezionale facoltà, i suoi atti non sono censurabili per difetto di istruttoria o motivazione.

Il Tar ha inoltre aggiunto che alla fattispecie si applica l’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016, concepito a tutela delle società mandatarie non colpite dalla sopravvenuta mancanza di requisiti, e che detta disposizione “ non fa alcun riferimento alla necessità di subentro in tempi rapidi, ritenendo idonea e sufficiente la verifica dei requisiti in capo alle imprese del ricostituito raggruppamento ”. Dunque, l’operato della stazione appaltante si legittimerebbe in forza dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016, indipendentemente dall’art. 95 del codice antimafia.

5. Appella in questa sede la -OMISSIS-.

6. Si è costituito in giudizio il Comune -OMISSIS-, il quale ha replicato agli assunti avversari e reiterato, tra l’altro, l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo per sua omessa notificazione alle ditte aggiudicatarie.

7. Il giudizio è stato dapprima dichiarato interrotto (con ordinanza -OMISSIS-) a seguito del fallimento della società appellante; quindi rinviato (con ordinanza -OMISSIS-) in attesa della definizione del ricorso ex artt. 111 Cost. e 110 c.p.a. proposto dal -OMISSIS- avverso la sentenza di questa sezione -OMISSIS- (ricorso -OMISSIS-) concernente la presupposta informativa interdittiva.

8. Detto ricorso ex artt. 111 Cost. e 110 c.p.a. è stato respinto con l’ordinanza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione -OMISSIS-.

9. Con memoria ex art. 73 c.p.a. depositata il 23 dicembre 2022, il -OMISSIS- ha ribadito il proprio interesse alla prosecuzione del presente giudizio per la disamina del solo motivo di appello relativo all’asserita violazione delle norme che disciplinano il recesso dal contratto e la sostituzione ed estromissione dall’ATI dell'impresa interdetta (motivo sub A dell’atto di appello).

9.1. Per effetto di questa dichiarazione di cessazione di interesse alla disamina del secondo motivo (avente ad oggetto le censure di illegittimità derivata dei provvedimenti impugnati in prime cure per effetto dei vizi della retrostante informativa interdittiva antimafia) l’impugnativa di secondo grado va dichiarata in parte qua improcedibile.

10. I residui rilievi per i quali la parte appellante ha manifestato la persistenza dell’interesse ad agire puntano a censurare, nuovamente, il difetto di istruttoria insito nella omessa valutazione della sussistenza dei presupposti ex art. 94, comma 3 (quali la sostituibilità “ in tempi rapidi ” della impresa interdetta e l’“ essenzialità ” del servizio oggetto del contratto di appalto); valutazione che, sempre secondo la ricorrente, avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante a non procedere, almeno nell’immediato, alla revoca o al recesso del rapporto