Pubblicato il 20/07/2020

N. 04636/2020REG.PROV.COLL.

N. 00080/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 80 del 2020, proposto da
Strada dei Parchi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A C e S D C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A C in Roma, piazza San Bernardo, 101;

contro

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti - Dipartimento per le infrastrutture e i sistemi informativi e statistici, Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio - Sede di Roma (Sezione Prima) n. 14703/2019, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti - Dipartimento per le infrastrutture e i sistemi informativi e statistici, nonché del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 9 luglio 2020, tenuta con le modalità di cui all’art. 84, comma 6, d.-l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020, come da verbale, il Cons. Alberto Urso, e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, d.-l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Strada dei Parchi s.p.a. è l’attuale concessionaria per la gestione della rete autostradale costituita dalle Autostrade A24 e A25.

2. Con decreto del 24 aprile 2018, trasmesso giusta nota n. 8769 in pari data, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, ente concedente, approvava il progetto esecutivo presentato dalla stessa Strada dei Parchi per i “ lavori di riqualificazione degli impianti tecnologici della Galleria San Rocco, San Domenico e Gran Sasso. Aggiornamento progetto esecutivo di completamento della Galleria Gran Sasso ”, in relazione all’adeguamento delle gallerie autostradali ai sensi del d.lgs. n. 264 del 2006.

Il decreto, pur prevedendo l’importo del progetto ( i.e. , € 6.380.919,21), precisava che esso non trovava copertura nel Piano economico-finanziario sotteso alla concessione: avrebbe perciò potuto essere eventualmente contemplato negli impegni d’investimento della relativa proposta di aggiornamento, mentre in caso di mancato riconoscimento a fini regolatori la spesa sarebbe rimasta a carico della concessionaria.

3. Avverso tale provvedimento e gli atti correlati e conseguenti - fra cui la nota ministeriale del 21 giugno 2018 che ribadiva l’obbligatorietà degli interventi, da eseguire entro il 30 aprile 2019 a prescindere dallo stato di approvazione del nuovo Piano economico-finanziario - Strada dei Parchi proponeva ricorso davanti al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio che, nella resistenza del Ministero, dopo avere svolto istruttoria documentale e richiesto chiarimenti all’amministrazione, respingeva il ricorso.

4. Ha proposto appello Strada dei Parchi formulando i seguenti motivi di doglianza:

I) violazione e/o falsa applicazione dei principi di ragionevolezza, efficienza e di buon andamento della p.a. (artt. 81 e 97 Cost.;
artt. 1 e 3 l. n. 241 del 1990;
art. 1, comma 183, l. n. 228 del 2012;
art. 5 d.-l. n. 133 del 2014, conv. con l. n. 164 del 2014;
d.lgs. n. 264 del 2006;
d.lgs. n. 50 del 2016 e ss. mm. e ii. in materia di concessioni e affidamenti in genere);
violazione e falsa applicazione delle norme di contabilità pubblica e delle delibere Cipe n. 39 del 2007 e n. 27 del 2013;
violazione e/o falsa applicazione delle prescrizioni della convenzione unica del 18 novembre 2009;
eccesso di potere per sviamento, manifesta carenza di istruttoria, difetto di motivazione, contraddittorietà rispetto alle precedenti determinazioni e ingiustizia manifesta;

II) omessa pronuncia;
violazione e falsa applicazione di legge (art. 97 Cost.;
art. 10- bis , l. n. 241 del 1990).

L’appellante ha proposto anche domanda di risarcimento del danno, già avanzata in primo grado.

5. Resiste al gravame il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti chiedendone la reiezione.

6. All’udienza del giorno 9 luglio 2020 tenuta ai sensi e con le modalità di cui all’art. 84, comma 5 e 6, d.-l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Col primo motivo di gravame l’appellante si duole del rigetto della censura con la quale aveva dedotto in primo grado l’illegittimità del decreto impugnato, con cui il Ministero, pur approvando la linea tecnica del progetto proposto, non metteva a disposizione alcuna corrispondente provvista finanziaria in favore della concessionaria: ciò, oltre a dar luogo a una determinazione irragionevolmente gravosa per la stessa concessionaria, implicava anche una chiara violazione delle regole di contabilità pubblica e dei principi di necessaria copertura economico-finanziaria delle spese nell’ambito dei rapporti passivi dell’amministrazione.

In tale contesto, il provvedimento risulterebbe viziato anche per correlato difetto d’istruttoria e di motivazione, nonché per violazione degli obblighi in capo al Ministero di assicurare il tempestivo riequilibrio del Pef - Piano economico-finanziario.

Né siffatto riequilibrio potrebbe essere assicurato ex post , solo successivamente agli interventi e in fase d’aggiornamento del Pef: in ragione della funzione propria del Pef quale fulcro e strumento d’equilibrio finanziario del rapporto concessorio, esso è chiamato infatti a garantire la costante sostenibilità degli obblighi del concessionario, il quale non può perciò essere onerato di prestazioni aggiuntive in difetto d’adeguata copertura finanziaria.

In tale prospettiva, il giudice di primo grado avrebbe erroneamente escluso la necessità di un flusso di risorse - attraverso l’adozione di un “piano-stralcio” o l’attribuzione di appositi finanziamenti, se non il preventivo adeguamento del Pef - a fronte dell’approvazione degli interventi.

Allo stesso modo, sarebbe illegittima la previsione del decreto che ha posto senz’altro a carico di Strada dei Parchi gli oneri degli interventi in caso di loro mancato riconoscimento in fase di revisione del Pef.

1.1. Il motivo non è condivisibile.

1.1.1. Va premesso che la convenzione unica del 18 novembre 2009 stipulata fra la Strada dei Parchi e l’Anas s.p.a., attualmente in essere con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti a seguito di suo subentro all’Anas ai sensi dell’art. 36 d.-l. n. 98 del 2011 e dell’art. 5 d.-l. n. 216 del 2011, prevede espressamente che sono affidati alla concessionaria, fra l’altro, gli “ interventi per l’adeguamento impianti delle gallerie alla normativa vigente ” (art. 2.2, lett. c.2).

L’art. 3, comma 1, d.lgs. n. 264 del 2006 ( Attuazione della direttiva 2004/54/CEE in materia di sicurezza per le gallerie della rete stradale transeuropea ) stabilisce a sua volta che « i Gestori delle gallerie provvedono affinché le gallerie di loro competenza, rientranti nel campo di applicazione del presente decreto, soddisfino i requisiti minimi di sicurezza di cui all’allegato 2 »;
il successivo art. 5 chiarisce al riguardo che il « Gestore della galleria » è individuato, rispettivamente, « nell’ANAS, per le strade in gestione diretta, e nelle Società concessionarie, per quelle affidate in concessione ». L’obbligo di adeguamento riguarda in specie « tutte le gallerie situate nel territorio italiano appartenenti alla rete stradale transeuropea, di lunghezza superiore a cinquecento metri già in esercizio, in fase di costruzione o allo stato di progetto » (art. 1, comma 2, d.lgs. n. 264 del 2006).

Discende da dette previsioni che l’obbligo di riqualificazione e adeguamento delle gallerie nei termini suindicati grava di per sé in capo all’odierna appellante direttamente in ragione della qualità di concessionaria autostradale dalla stessa rivestita, la quale implica - a tenore di legge e di convenzione - (anche) siffatto impegno, che è senz’altro consustanziale sia al possesso del bene che deriva dalla concessione, sia all’inerente condizione di responsabile della sua vigile custodia e diligente cura vuoi verso il concedente, vuoi verso l’utenza, vuoi verso i terzi. Si tratta di obbligo automatico al sorgere dell’esigenza materiale, autonomo e autosufficiente, cui restano estranee reciprocità rinvenibili nel rapporto di concessione: sicché il suo adempimento è in sé indifferente a qualsiasi (asserito) inadempimento da parte del concedente e, in particolare, qui quello da Strada dei Parchi lamentato circa la mancata revisione del Piano economico e finanziario (al riguardo, v. amplius infra , spec. al § 1.1.5).

A tal riguardo, come già posto in risalto da questa Sezione con ordinanza resa in sede di appello cautelare, il suddetto adeguamento si risolve nella “ doverosa realizzazione dei necessari e inderogabili interventi idonei a mettere in sicurezza l’infrastruttura, il cui onere senz’altro […] incombe [su Strada dei Parchi] in ragione della concessione ” (Cons. Stato, V, ord. 14 dicembre 2018, n. 6065).

Per tali motivi Strada dei Parchi risulta comunque gravata di suo dell’obbligo di adeguamento alla normativa in vigore delle gallerie secondo quanto previsto dal d.lgs. n. 264 del 2006, ciò rientrando di per sé - per legge e per convenzione - nel perimetro delle obbligazioni di cui la concessionaria è titolare e che concorrono nell’insieme a formare il rischio operativo a suo carico.

1.1.2. Consegue da quanto esposto che la concessionaria risulta astretta di per sé all’obbligazione d’adeguamento delle gallerie ricomprese nella tratta autostradale affidata. In ipotesi, se il relativo impegno produce apprezzabili alterazioni nell’equilibrio economico-finanziario del rapporto, la stessa concessionaria potrà - al ricorrere di determinate circostanze - richiedere poi la correzione dello squilibrio, o quanto meno l’aggiornamento delle condizioni economico-finanziarie di concessione (v. amplius infra , sub § 1.1.3).

Il che può avvenire proprio attraverso la revisione Pef, documento che per sua natura esprime, anche dinamicamente, la sintesi e la matrice economico-finanziaria del rapporto concessorio assicurandone la costante sostenibilità e redditività (cfr., con particolare riferimento alla fase di gara, Cons. Stato, III, 22 novembre 2011, n. 6144, per cui “ il PEF, in particolare, rappresenta e definisce i ricavi attesi ed i relativi flussi di cassa in rapporto ai costi di gestione stimati e ne spiega la sostenibilità nell’equilibrio economico finanziario dell’intera operazione ”;
analogamente, Cons. Stato, V, 13 aprile 2018, n. 2214, citata anche dall’appellante, in cui si pone in risalto, in relazione alla “ funzione del PEF, quale scolpita dalla chiara giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ” che “ esso è volto a dimostrare la concreta capacità del concorrente di correttamente eseguire la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico - finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo ”;
v. anche l’art.